Gerade am Kölner Neumarkt gesehen:
Und dank Express wissen wir jetzt, was in so einer Situation zu tun ist: „Man darf über Rot fahren oder laufen, wenn nach einer «angemessenen Wartezeit» von einem Defekt der Ampel ausgegangen werden muss und man sich vorsichtig an den Kreuzungsbereich herantastet“, wird eine Polizeisprecherin zitiert.
Jeder kennt sie, doch vielen Studenten gelingt gerade in den ersten Semestern die saubere Prüfung nicht. Dabei kann die Verhältnismäßigkeit einen wesentlichen Schwerpunkt der öffentlich-rechtlichen Klausur bilden, sodass ein sicheres Vorgehen im Rahmen dieser Prüfung von Vorteil ist.
1. Geeignetheit
Das Mittel ist zur Erreichung des erstrebten Zweckes geeignet, sofern es zumindest der Förderung des anvisierten Ziels dienen kann. Es muss eine generelle Tauglichkeit des Mittels vorliegen, die Wahrscheinlichkeit der Zweckerreichung zu erhöhen. Dem Gesetzgeber wird in diesem Zusammenhang ein Recht auf prognostischen Irrtum eingeräumt, was dem weiten Entscheidungsspielraum bei der Zwecksetzung entspricht, sodass die Geeignetheit nur bei offensichtlicher Untauglichkeit zu verneinen ist.
2. Erforderlichkeit
Ferner muss das gewählte Mittel auch erforderlich sein, den konkreten Zweck zu erreichen. Erforderlich ist das Mittel dann, wenn es von mehreren gleich geeigneten Mittel den Betroffenen und die Allgemeinheit am wenigsten belastet. Man spricht insofern auch von einem Interventionsminimum, dass die öffentliche Hand als Maßstab berücksichtigen soll. Ziel ist es, der öffentlichen Gewalt die Pflicht aufzuerlegen, bei der Wahl des Mittels behutsam und bedacht vorzugehen und den Betroffenen nicht über das notwendige Maß hinaus zu belasten.
3. Angemessenheit
Schließlich mündet die Prüfung in der Beurteilung der Beurteilung der Angemessenheit des Mittels im Hinblick auf den erstrebten Zweck. Das eingesetzte Mittel darf nicht außer Verhältnis zu dem bezweckten Erfolg stehen. Besonders wichtig ist auch hier, konkret am Fall zu argumentieren und die Umstände des Einzelfalls hinreichend in der Argumentation zu berücksichtigen. Ziel ist es, eine Berücksichtigung der Interessen und Rechte (z.B. auch Grundrechte) des Betroffenen zu gewährleisten.
Solingen kann aufatmen: Ein psychisch kranker Mann (Bild-Terminologie „Fettklops“), der dort sein Unwesen trieb, hat sich der Polizei gestellt.
Er hatte mehrere Menschen tätlich angegriffen, eine 86jährige Seniorin zusammengeschlagen und sogar noch zugetreten, als diese am Boden lag. Zudem „kidnappte“ er den Hundewelpen „Bella“ und hängte ihn an einem Baum auf, sodass der Hund verstarb.
Ein Ermittlungsverfahren wegen versuchten Totschlags an der Seniorin wurde eingeleitet.
Die Boulevardpresse gewichtet den Unrechtsgehalt der Taten ersichtlich anders: Vom „Hunde-Killer“ („Welpe ermordet“) ist die Rede (vgl. hier, hier). Die Strafbarkeit wegen versuchten Totschlags und gefährlicher Körperverletzung an einer 86jährigen Seniorin wird da zur Nebensache und – wenn überhaupt – in einem Nebensatz erwähnt.
„Neulich in…“ beschäftigt sich mit Beiträgen aus den Boulevardmedien und erscheint in loser Folge.
Bereits erschienen:
Neulich in der BILD (I)
Gestern habe ich mit einigen Teilnehmern meiner Arbeitsgemeinschaften eine Gerichtsverhandlung beim AG Köln besucht − genau wie den Besuch einer JVA halte ich so etwas für äußerst sinnvoll, denn hier sieht man mal wie ein Strafverfahren, das man ja nur mittelbar kennt, eigentlich in der Realität abläuft. Praktiker lesen ab hier am besten nicht weiter, weil ich mir vorstellen kann, dass das was ich hier gern problematisieren möchte „Alltagsgeschäft“, also nichts Besonderes ist − trotzdem:
Der Angeklagte hatte Mitte September 2011 zwei Pullover bei H&M (Gesamtwert: 79,80 €) gestohlen. Angeklagt war die Tat als räuberischer Diebstahl, weil der Angeklagte, vom Ladendetektiv außerhalb des Geschäfts gestellt, sich so aus seinem Rucksack gewunden hatte, dass der Detektiv den Eindruck bekam, der Angeklagte wolle ihn schlagen, um im Besitz der Beute zu bleiben. Nach der Zeugenvernehmung blieb vom räuberischen Diebstahl nur noch der Diebstahl übrig – allerdings ein besonders schwerer, weil der Angeklagte die Pullover in Alufolie gewickelt hatte, um so die Diebstahlsicherung zu überlisten (was auch funktionierte). Hierfür gab es 4 Monate Freiheitsstrafe mit Bewährung.
Nun mag man daran zweifeln, dass ein solches Sicherungsetikett um eine „Schutzvorrichtung gegen Wegnahme“ handelt, schließlich war die Wegnahme bereits mit Einpacken der Pullover in den Rucksack und der damit begründeten Gewahrsamsenklave vollendet, sodass das Etikett nicht die Wegnahme sondern die Beutesicherung erschweren sollten. Aber darum geht es mir gar nicht.
Ich frage mich aber, warum der Angeklagte wegen dieser Tat zweieinhalb Monate in Untersuchungshaft verbringen musste. Die Untersuchungshaft dient der Sicherung des Strafverfahrens, im konkreten Fall sollte sichergestellt werden, dass der Angeklagte nicht flüchtet. Klar: Der Angeklagte stammte aus Rumänien, was wohl zumindest abstrakt den Verdacht nahe legt, dass er sich dem Verfahren durch Flucht gen Heimat entziehen könnte (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO). Zumal es sich bei der ursprünglich angeklagten Tat um ein Verbrechen (§ 12 Abs. 2 StGB) handelte. Allerdings lagen die Erkenntnisse aus der Hauptverhandlung mit Ausnahme des Alufolien-Tricks auch schon im Ermittlungsverfahren vor; man hätte also auch da schon auf die Idee kommen können, dass am Vorwurf des räuberischen Diebstahls nicht viel dran war. Und dann bleibt nicht mehr viel übrig: Nämlich der Diebstahl zweier Pullover im Wert von 79,80€! Bei Erlass des Haftbefehls muss das Interesse des Angeklagten, in Freiheit zu bleiben, gegen das Interesse der Allgemeinheit an der Durchführung des Strafverfahrens und die Gefahr, dass sich der Angeklagte dem Verfahren entzieht abgewogen werden (§ 112 Abs. 1 StPO). Und hier, so meine ich, neigt sich die Waagschale doch sehr stark zugunsten des Angeklagten. Denn ob das Interesse an der Durchführung eines Verfahrens wegen einer solchen – ich glaube, man kann es so nennen – Lapalie es rechtfertigt, einen Beschuldigten zweieinhalb Monate in Untersuchungshaft versauern zu lassen, erscheint mir mehr als zweifelhaft…
1. Klausur: Identitätskontrolle von Besuchern einer Moschee durch die Polizei: Den Sachverhalt findet Ihr hier (juraexamen.com) und hier (juraexamen.info).
Schwerpunkte: Fortsetzungsfeststellungsklage, Abgrenzung repressive/präventive Maßname der Polizei, PolG NRW (insb. § 12 und 14) und Grundrechte (insb. Art. 4 GG).
2. Klausur: Eintragungspflicht in die Handwerksrolle: Den Sachverhalt findet Ihr hier (juraexamen.com) und hier (juraexamen.info).
Schwerpunkte: Verwaltungsprozessrecht (insb. einstweiliger Rechtsschutz und Feststellungsklage), Europarecht (Grundfreiheiten) und Grundrechte. Angelehnt an BVerwG 8 C 8.10 und 9.10.
Gewalt im russischen Leistungssport ist nichts Neues (siehe Blick nach Osten (I)). Dass Fussballer in Russland Freiwild für Zuschauer und Sicherheitskräfte werden, überrascht jedoch selbst Experten.
Am 4. November wurde Spartak Gogniev während des Spiels der Reservemannschaften der russischen Fussballclubs FC Kransodar und „Terek“ Grozny nach wiederholtem Foulspiel des Platzes verwiesen. Nachdem er daraufhin den Schiedsrichter mehrmals geschubst hat, schafften es die anderen Spieler ihn zum Verlassen des Spielfeldes zu bewegen. Was danach geschah, ist seit gestern im Internet zu sehen:
Dass „Terek“ als Heimmannschaft und einige Vereinsmitarbeiter von der russischen Liga bestraft worden sind, überrascht weniger. Schockierend ist vielmehr, dass seither keine Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden eingeleitet worden sind. Der Spieler habe keinen Strafantrag gestellt, heißt es lapidar, obwohl auch in Russland das Legalitätsprinzip herrscht (zumindest für die Delikte, die hier in Frage kämen). Bis zuletzt haben auch die Verantwortlichen der russischen Liga und des Verbandes versucht, eine Veröffentlichung des Videos zu verhindern. Jedoch wurde es von der internationalen Fussballspielergewerkschaft FIFPro gestern veröffentlicht. Ob dies die örtliche Staatsanwaltschaft zur Aufnahme des Ermittlungsverfahrens bewegen wird, kann bezweifelt werden. Der Spieler Gogniev will jedenfalls von dem Video nichts hören: „Man hat sich bei mir entschuldigt und das Thema interessiert mich nicht mehr.“ Er sei auch wieder fast gesund, und es gehe im gut. Neben einer Gehirnerschütterung erlitt Gogniev einen Nasen- und mehrere Rippenbrüche…
Der Blick nach Osten berichtet in unregelmäßigen Abständen zu Rechts- und Politikentwicklungen in Osteuropa.
Den Sachverhalt findet Ihr hier (juraexamen.info).
Schwerpunkte: Mord, Täterschaft und Teilnahme (§ 28 StGB), Rücktritt, Nötigungsnotstand.
Jeder hat sich vermutlich schon einmal gefragt, ob er möglicherweise voreilig einem Freund oder auch flüchtigen Bekannten einen „Gefallen“ versprochen hat, ohne sich vorher über etwaige rechtliche Konsequenzen Gedanken gemacht zu haben. Der folgende Beitrag soll daher die wesentlichen Grundgedanken kurz erläutern.
I. Definition
Unter einer Gefälligkeit versteht man grundsätzlich jede fremdnützige Tätigkeit – beispielsweise das Leihen oder Aufbewahren einer Sache oder die Erbringung einer Tätigkeit -, die unabhängig von einer Gegenleistung erfolgt. Unterschieden werden muss zwischen Gefälligkeitsverträgen, Gefälligkeitsverhältnissen im rechtsgeschäftlichen Bereich und Gefälligkeiten des alltäglichen Lebens.
II. Gefälligkeitsverträge
Das Gesetz selbst sieht einige Gefälligkeitsverträge vor. In §§ 516 ff BGB ist beispielsweise die Schenkung zu verorten, bei der eine unentgeltliche Zuwendung erfolgt. Auch die Verwahrung gemäß §§ 688 ff BGB, die Leihe gemäß §§ 598 ff BGB und der Auftrag gemäß § 662 BGB stellen typische Gefälligkeitsverträge dar. Viele (aber nicht alle) dieser Gefälligkeitsverträge haben gemein, dass dem Tätigen eine Haftungsprivilegierung zukommt, nach der er nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haftet, vgl §§ 521, 599, 690 BGB.
Das Vorliegen eines solchen Gefälligkeitsvertrags orientiert sich am Vorhandensein eines entsprechenden Rechtsbindungswillens, über den auch die Abgrenzung zu den anderen Gefälligkeitsverhältnissen erfolgt. Der Rechtsbindungswille ist aus Sicht des verobjektivierten Empfängerhorizontes zu beurteilen, vgl. §§ 133, 157 BGB. Um einen Gefälligkeitsvertrag im Sinne der §§ 516 ff, 598 ff, 662, 688 ff BGB annehmen zu können, bedarf es eines eindeutigen hierauf gerichteten Bindungswillens, der zugleich entsprechende Primär- und Sekundärpflichten begründet.
III. Gefälligkeitsverhältnisse im rechtsgeschäftlichen Bereich
Anders als Gefälligkeitsverträge sind Gefälligkeitsverhältnisse im rechtgeschäftlichen Bereich nicht ausdrücklich gesetzlich normiert. Gleichwohl werden sie nach der h.M. aus § 311 II Nr.3 BGB hergeleitet. Im Gegensatz zu Gefälligkeitsverträgen muss hier nur ein abgeschwächter Rechtsbindungswille vorliegen, der nach vorzugswürdiger Ansicht allenfalls Sekundärpflichten begründen kann.
IV. Gefälligkeitsverhältnisse des alltäglichen Lebens
Schließlich und ebenfalls nicht gesetzlich normiert sind auch noch Gefälligkeitsverhältnisse des alltäglichen Lebens zu erwähnen. Diese Verhältnisse begründen aufgrund des nichtvorhandenen Rechtsbindungswillens weder Primär- noch Sekundärpflichten, sodass allenfalls eine Haftung aus unerlaubter Handlung gemäß §§ 823 ff BGB in Betracht kommt.
V. Abgrenzung
Wie bereits erörtert, ist das Vorliegen eines Rechtsbindungswillens und dessen Beurteilung für die Abgrenzung der verschiedenen Gefälligkeitsarten von entscheidender Bedeutung. Hilfsweise haben sich in der Rechtsprechung einige Kriterien herausgebildet, die als Indizien herangezogen werden. Vor allem das wirtschaftliche Interesse des Begünstigten an der Gefälligkeit, der Wert einer etwaigen anvertrauten Sache aber auch die Dauer und Art der Gefälligkeit und die damit verbundenen Risiken beziehungsweise deren Erkennbarkeit.
VI. Anwendbarkeit der §§ 521, 599, 690 BGB analog auf die Haftung aus unerlaubter Handlung?
Immer wieder gerne auch Teil einer Klausur ist die Frage, ob die Haftungsprivilegierungen der §§ 521, 599, 690 ff BGB auf die Haftung aus unerlaubter Handlung gemäß §§ 823 ff BGB Anwendung finden kann.
Im Rahmen der Gefälligkeitsverträge geht die h.M. von einer Anwendbarkeit der Haftungsprivilegierungen aus, da diese sonst unterlaufen werden würden.
Bei Gefälligkeitsverhältnissen im rechtsgeschäftlichen Bereich und Gefälligkeitsverhältnissen des alltäglichen Lebens ist dies hingegen umstritten. Nach vorzugswürdiger Ansicht ist eine analoge Anwendung jedoch abzulehnen. Zum einen verfügen nicht alle Gefälligkeitsverträge über eine Haftungsprivilegierung, sodass bei anderen Gefälligkeitsverhältnissen erst recht keine analoge Anwendung erfolgen kann. Zum anderen ist dem Deliktsrecht das Äquivalenzinteresse fremd. Die Haftungsprivilegierung stellt daher kein notwendiges Äquivalent zur Unentgeltlichkeit der Handlung dar, sodass im Ergebnis die Vorschriften der §§ 276 ff BGB Anwendung finden.
„Zivilrecht Basics“ stellt eine Betragsreihe dar, die regelmäßig einen Überblick zu grundlegenden Themen des Zivilrechts verschaffen soll.
Der Kölner Express titelt „Nicht angeschnallt: Anzeige gegen Papst“. Ein Mann aus Dortmund erstattete Anzeige, weil der Papst während seines Deutschlandbesuchs – u.a. in Freiburg – unangeschnallt auf dem Papamobil unterwegs war. Als Zeugen wurden übrigens Dr. Robert Zollitsch und Winfried Kretschmann benannt.
(Über die Gurtpflicht wurde um 1977 heftig gestritten. Ein Überblick zur Grundrechtsproblemtik findet sich z.B. bei Streicher, NJW 1977, 282).
I. Sachverhalt
Der A begleitete die M gelegentlich, um ihr bei Reinigungsarbeiten in einer Bankfiliale zu helfen. Am Tattag bat M den A den Inhalt eines Papierkorbes in einen Müllsack zu entleeren und den Sack nach draußen zu bringen, wo er von einem Entsorgungsunternehmen abgeholt werden sollte. In dem Papierkorb entdeckte A ein schwarzes Kästchen. Er entleerte zunächst den Inhalt des Papierkorbes in den Müllsack, verbrachte diesen nach draußen und nahm anschließend das Kästchen an sich und öffnete es. In dem Kästchen fand er eine EC-Karte und einen Briefumschlag, in welchem sich die dazugehörige PIN befand. Die EC-Karte und der Briefumschlag waren am morgen von einem Kunden dem Bankmitarbeiter Z, nach Kündigung eines Geschäftskontos, übergeben und von Z weisungswidrig nicht in den Sondermüll, der von einer Spezialfirma entsorgt wird, sondern nur in den einfachen Papierkorb geworfen worden. A nahm die EC-Karte samt PIN an sich und tätigte sodann noch am selben Tag bei zwei verschiedenen Banken Abhebungen in Höhe von insgesamt 900 €. Das Geld gab er für eigene Zwecke aus. Einen Strafantrag stellte die Bank nicht.
II. Probleme
Der Fall berührt zwei Problembereiche. Zum einen stellt sich die Frage, ob die EC-Karte ein taugliches Diebstahlsobjekt i. S. d § 242 StGB darstellt, da eine Eigentumsaufgabe gem. § 959 BGB seitens der Bank vorgelegen haben könnte, so dass es sich bei der EC-Karte nicht mehr um eine „fremde“ Sache handelte. Zum anderen steht die Frage im Raum, sofern man die EC-Karte als taugliches Diebstahlsobjekt ansieht, ob ein Diebstahl einer geringwertigen Sache (§ 248a StGB) vorliegt. Denn, sollte es sich bei der EC-Karte um eine geringwertige Sache handeln, muss in Betracht gezogen werden, ob ein hinreichender Strafantrag gestellt wurde, wobei zu beachten ist, dass die Staatsanwaltschaft ein Einschreiten, bei Fehlen eines Strafantrages, wegen des besonderen öffentlichen Interesses von Amts wegen für geboten halten kann. (Beachte: § 242 Abs. 1 StGB i. V. m. 248a StGB ist ein relatives Antragsdelikt)
III. Dereliktion gem. § 859 BGB
Sollte eine Eigentumsaufgabe (Dereliktion) der Bank nach § 959 BGB vorliegen, müsste von ihr eine diesbezügliche einseitige nicht empfangsbedürftige Willenserklärung abgegeben worden sein. Für die Auslegung dieser Willenserklärung kommt es auf den tatsächlichen Willen des Eigentümers an. Dies ist auf jeden Fall die Bank, denn ihr ist am Tattag die Karte von K zurückgegeben worden, so dass sich die Frage nach dem Eigentum an der Karte des K nicht stellt. Verfolgt die Bank als Eigentümer der EC-Karte einen bestimmten Zweck mit dieser, liegt keine Eigentumsaufgabe vor. Das OLG Hamm beantwortet diese Frage überzeugend dahingehend, dass die Bank die Karte aufgrund der darin gespeicherten persönlichen Daten nicht einem beliebigen Dritten (hier: A oder einem beliebigen Abfallentsorger) überlassen wollte, sondern auf Grund ihres eindeutig geäußerten Willens nur dem zuständigen Spezialabfallentsorger. Daher lag keine Dereliktion i. S. d. § 859 BGB vor. Da ansonsten alle übrigen Tatbestandsmerkmale eindeutig vorlagen, bejahte das OLG Hamm die Erfüllung des Diebstahlstatbestandes gem. § 242 StGB.
IV. Geringwertige Sache i. s. d. § 248a StGB
Die sog. Bagatellgrenze wird vom BGH bei derzeit 25,- € gezogen. Der Substanzwert einer EC-Karte liegt unter diesem Wert bzw. besitzt keinen messbaren objektiven Verkehrswert. Hier stellt sich nunmehr die Frage, ob entgegen des eigentlichen Substanzwertes der Karte, deren Wert höher einzuschätzen ist. Die Geringfügigkeit hört bei Gegenständen ohne messbaren Verkehrswert dort auf, wenn sich ihr Wert für den Täter in dem mit der Sachherrschaft verknüpften Wert funktioneller Möglichkeiten erschöpft (Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, § 248a Rn. 4 m. w. N.). Dem schließt sich der erkennende 3. Senat des OLG Hamm an, weil die Geringfügigkeitsgrenze hier aufgrund des funktionellen Wertes für A infolge der Möglichkeit der Geldabhebung mittels der (hier gleichfalls erlangten) PIN überschritten ist. Ein Strafantrag war somit nicht erforderlich.
Der Fall ist für die mündliche Prüfung im 1. Staatsexamen zum „warmlaufen“ geeignet.
Der Beschluss des OLG Hamm vom 10.02.2011 findet sich hier. Siehe auch Schmidt, Iurratio, StrRBT 6005.
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