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Aprilscherz = Kündigungsgrund?

1 Apr

Nein, aber je übertriebener der Scherz desto besser. So zumindest der österreichische Oberste Gerichtshof, der sich mit dieser Frage 1976 beschäftige (VersR 1981, 743). Der Mitarbeiter einer Versicherungsfirma schickte zwei Telegramme an die österreichische Vertretung der Firma mit folgendem Inhalt:

„… versicherte Yacht (…) beschädigt durch treibenden Baumstumpf, manövrierunfähig herumtreibend, dadurch verursachend Kollisionen von mehreren kleineren Booten: Diese Anballung von Booten trieb in den Hafendamm der Reichsbrücke und verursachte Brüche und teilweise Aufstauung der bereits durch Schneeschmelze hochwasserführenden Donau. Zwei zur Rettung im Einsatz befindliche Hubschrauber stießen in der Verwirrung zusammen. Brennende Ölstäbe auf steigendem Hochwasser, das tiefgelegene Gebiet rasch überflutet und Schäden an Liegenschaften, Vieh, Flughafen X. und Anbaufläche im allgemeinen verursacht; Ölraffinerie S. gefährdet, Straßen-, Schienen und Flußtransport durch Überflutung und Feuer zum Erliegen gebracht. Allgemeine Rauchwolken und Energieausfall haben Flughafen außer Betrieb gesetzt – laut letzten polizeilichen Weisungen muß Agentur vor 12 Uhr mittag Ihre Zeit evakuiert werden. Erbitte klare Instruktionen dringend per Fernschreiben, bevor sämtliche Verbindungen unterbrochen sind.“

„Ansteigendes Hochwasser haben die Trümmer über die Brücke geschwemmt und dadurch die Stauwirkung beseitigt. W. normalisiert sich raschest. Hauptsorge, daß Kommunisten, welche die brennende Plastikmasse im Durchmesser von 60 Fuß gesichtet haben, rasen in Richtung Schwarzmeer-Raffinerien auf Überflutungsboje mit 15 Fuß Durchmesser, und Auslösung von Großalarm wäre zu befürchten. Kosten schließen eingehendere Beschreibung aus, jedoch löst sich die Situation glücklicherweise von selbst. Wir erwarten von Ihnen nur mögliche Bestätigung. Dies ist ein Vormittag, den wir niemals vergessen werden…“

Zwei Wochen später wurde dem Angestellten wg. Vertrauensunwürdigkeit gekündigt. Der OGH beurteilte das Vorgehen als rechtswidrig und stellte fest, dass man als AG von einem Aprilscherz ausgehen konnte, da die „Telegramme, doch sehr starke und auch für Menschen, die mit den örtlichen Verhältnissen nicht vertraut sind, auffällige Übertreibungen“ beinhalteten.

Anders sieht es aber aus, wenn man eine abermalige Abmahnung, als abermaligen „Aprilscherz“ bezeichnet. Hier kann der AG, laut LAG Baden-Württemberg (Urt. v. 14.11.2006, 1 Sa 1/06), davon ausgehen, dass der AN seine Anweisungen nicht ausführen wird und eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt ist.

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Außerordentliche Kündigung bei Schwarzarbeit im Dienst?

12 Apr

In zwei aktuellen Verfahren (3 Ca 3495/11 und 3 Ca 3566/11) hatte sich das Arbeitsgericht Mönchengladbach mit der Frage zu beschäftigen, inwieweit die Durchführung von Schwarzarbeit während der eigentlichen Dienstzeit eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen kann.

Zwei Arbeiter der Grünpflegekolonne – einer von Ihnen war Vorarbeiter – hatten gegen Zahlung von 300 Euro versprochen, privat vier Bäume zu beseitigen, was jedoch nur teilweise erfolgte. Daraufhin beschwerte sich die Grundstückseigentümerin bei der Stadt, die so von der Vereinbarung der Schwarzarbeit erfuhr und den beiden Arbeitnehmern gemäß § 626 Abs. 1 BGB fristlos kündigte. Die Kläger des Kündigungsschutzverfahrens gemäß § 4 S. 1 KSchG beriefen sich darauf, dass sie jedenfalls kein Entgelt gefordert hätten und das Geld einer Sparkasse der Grünpflegekolonne zugeführt wurde.

1. Kündigungsschutzklage des Vorarbeiters

Die Kündigungsschutzklage hatte Erfolg, da die Stadt versäumte, die fristlose Kündigung innerhalb der Ausschlussfrist des § 626 Abs. II BGB zu erklären. Anknüpfungspunkt des Fristbeginns ist grundsätzlich der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den kündigungsrelevanten Umständen Kenntnis erlangt hat. Zwar können im Einzelfall weitere Aufklärungsmaßnahmen des Arbeitgebers dazu führen, dass der Zeitpunkt nicht unmittelbar an die erstmalige Kenntniserlangung anknüpft (so etwa bei Verdacht einer Straftat und internen Ermittlungsmaßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts, um den Verdacht zu entkräften oder ein solides Fundament für eine Kündigung zu erhalten). Im vorliegenden Fall lag jedoch keine entsprechende Sachlage vor, sodass das Arbeitsgericht von einem Fristversäumnis ausgehen konnte. Insbesondere bestritten die Kläger nicht, dass es zu einer entsprechenden vereinbarung gekommen war.

2. Kündigungschutzklage des anderen Arbeitnehmers

Auch die Kündigungsschutzklage des anderen Arbeitnehmers hatte Erfolg. In diesem Fall wurde zwar die Ausschlussfrist des § 626 Abs. II BGB gewahrt. Die fristlose Kündigung ist jedoch nur dann rechtmäßig, wenn der Kündigungsgrund gemäß § 626 Abs. 1 BGB 1. an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen und 2. auch im Einzelfall eine Abwägung der widerstreitenden Interessen im konkreten Fall ergibt, dass der außerordentlichen Kündigung keine Einwände entgegen stehen. Das Arbeitsgericht Mönchengladbach vertrat hierzu den Standpunkt, dass zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sei, dass dieser bereits viele Jahre in dem Betrieb tätig war und er letztlich auf Anweisung des Vorarbeiters tätig geworden sei, sodass dessen Schuld jedenfalls schwerer wiege.

Die Kündigungsschutzklage gemäß § 4 S.1 KSchG und das Fristversäumnis des Anwalts – AG Berlin (28 Ca 9265/11)

16 Nov

Wer sich gerne mit dem Arbeitsrecht befasst, dem dürfte http://www.hensche.de nicht unbekannt sein. Hier wurde über ein aktuelles Urteil des Arbeitsgerichts Berlin (28 Ca 9265/11) berichtet, dass sich mit der Frage zu befassen hatte, inwiefern ein Fristversäumnis durch den vertretungsberechtigten Anwalt – vgl. § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG iVm § 78 ZPO (beachte aber auch § 11 ArbGG) – bei der Erhebung einer Kündigungsschutzklage im Sinne des § 4 S. 1 KSchG dem Arbeitnehmer zuzurechnen ist, vgl. auch § 5 Abs. 1 S. 1 KSchG. Bei dem hier diskutierten Problem handelt es sich um ein solches, dass eigentlich jedem in der Examensvorbereitung im Bereich des Arbeitsrecht früher oder später begegnet. Daher bietet es sich aufgrund der Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin an, den Meinungsstand kurz darzustellen. Interessant an der Entscheidung ist, dass sich das Arbeitsgericht nicht der durch das Bundesarbeitsgericht vertretenen Auffassung anschließt.

Sofern der Arbeitnehmer die Frist des § 4 S. 1 KSchG nicht einhält (Rechtsnatur der Frist ist umstritten), ist die Klage gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 KSchG dennoch zuzulassen, sofern der Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben. Dies wäre dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer sich das Verschulden des bevollmächtigten Anwalts nicht zurechnen lassen müsste. § 85 Abs. 2 ZPO sieht jedoch vor, dass das Verschulden des Bevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleichgestellt ist.

I. eA.: § 85 Abs. 2 ZPO (+) -> § 5 Abs. 1 S.1 KSchG (-)

Insbesondere das Bundesarbeitsgericht vertritt die Ansicht, § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG, der sich mit dem Urteilsverfahren vor den Arbeitsgerichten befasst, zu denen auch die Kündigungsschutzklage gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3b ArbGG zählt, enthalte einen Verweis auf die Vorschrift des § 85 Abs. 2 ZPO, sodass letztere Norm bereits nach dem Wortlaut des § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG zur Anwendung gelangen müsste. Bei § 4 S. 1 KSchG handele es sich um eine prozessuale Klageerhebungsfrist, sodass § 85 Abs. 2 ZPO auch unproblematisch Anwendung finden könne. § 5 Abs. 1 S. 1 KSchG stehe der Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO nicht entgegen. Um dem Interesse des Arbeitnehmers als vertretene Partei gerecht zu werden, wird in einer Vielzahl von Fällen ein Regressanspruch gegen den bevollmächtigten Anwalt bestehen.

II. aA: § 85 Abs. 2 ZPO (-) -> § 5 Abs. 1 S. 1 KSchG (+)

Nach Ansicht des Arbeitsgerichts Berlin, dass sich damit Teilen der Literatur anschließt, findet § 85 Abs. 2 ZPO demgegenüber keine Anwendung. Bei § 4 S.1 KschG handele es sich nicht um eine prozessuale Klageerhebungsfrist, sondern um eine materiell-rechtliche Frist, die auf Seiten der Begründetheit zu beachten wäre. Folglich könne die prozessuale Vorschrift des § 85 Abs. 2 ZPO bereits nicht einschlägig sein. Überdies sei zu berücksichtigen, dass § 85 Abs. 2 ZPO bereits seinem Wortlaut nach ein bestehendes Prozessverhältnis voraussetze, sodass der vorliegende Fall nicht in den Anwendungsbereich fiele, da erst durch die Klageerhebung ein solches Prozessverhältnis entstehe. Dem Arbeitnehmer dürfe nicht der Zugang zu den Arbeitsgerichten verwehrt werden, da von dem Verlust seines Arbeitsplatzes oftmals die wirtschaftliche Existenz abhänge.

III. Fazit

Im ersten Staatsexamen ist grundsätzlich jede Meinung vertretbar, soweit sie schlüssig begründet wird. Vorliegend sprechen für beide Ansichten gute Argumente. Empfehlenswert erscheint es auch , sich einmal mit dem Meinungsstand zur Rechtsnatur der Frist des § 4 Abs. 1 KSchG zu befassen.

Private Nutzung eines Diensthandys: Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB? – Anm. zu LAG Hessen, Urt. v. 25.07.2011 – 17 Sa 1739/10

9 Nov

Das hessische Landesarbeitsgericht hatte sich mit der Frage zu befassen, inwieweit die Nutzung eines Diensthandys zu privaten Zwecken eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. (LAG Hessen vom 25.07.2011 – 17 Sa 1739/10). Der folgende Beitrag befasst sich zunächst mit den Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB und erläutert im Anschluss die aktuelle Entscheidung.

I. Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung iSd § 626 Abs. 1 BGB

Der Gesetzgeber hat in § 626 Abs. 1 BGB die Möglichkeit vorgesehen, das Arbeitsverhältnis auch ohne Rücksicht auf eine etwaige Kündigungsfrist einseitig zu beenden (§ 626 Abs. 2 BGB stellt eine Ausschlussfrist dar). Voraussetzung hiernach ist, dass Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Prüfung des Vorliegens eines wichtigen Grundes in zwei Schritten erfolgt. Zunächst ist zu hinterfragen, ob es sich um einen „an sich“ wichtigen Grund handelt, der eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann. Grundsätzlich kommen hierbei Störungen im Leistungs-, Vertrauens-, oder im Betriebsbereich in Betracht. Im Sinne des  Prognoseprinzips ist dabei zu erörtern, ob ein Grund vorliegt, der sich – vom Zeitpunkt des Kündigungszugangs aus betrachtet – künftig konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken wird.

In einem zweiten Schritt sind nun die Interessen des Arbeitgebers und die des Arbeitnehmers gegenüberzustellen und gegeneinander abzuwägen. Dabei ist zu beachten, dass die außerordentliche Kündigung grundsätzlich nur als ultima ratio zu erwägen ist und vorher unter Umständen eine Abmahnung das probate Mittel darstellt, sofern hierdurch eine dauerhafte Beseitigung des Kündigungsgrundes (ebenfalls prognostisch einzuschätzen) erzielt werden kann. Kriterien, die im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind, stellen beispielsweise die Dauer der Betriebszughörigkeit, das Alter, etwaige Unterhaltspflichten oder ein etwaiges Verschulden dar.

 II. Die private Nutzung eines Diensthandys

Im konkreten Fall stellte die Lufthansa-Tochter LSG Sky in einer Überprüfung des Nutzungszeitraums April 2008 bis Januar 2010 fest, dass circa 60 Angestellte in erheblicher Weise ihr Mobiltelefon zu privaten Zwecken nutzten. Obwohl das Unternehmen monatlich aufgrund der anfallenden Abrechnungen die Möglichkeit besaß, die Sachverhalte zu überprüfen, erfolgten keine Abmahnungen. Stattdessen reagierte LSG Sky unmittelbar mit fristlosen Kündigungen.

Im vorliegenden Fall gab das Landesarbeitsgericht Hessen der Berufung des Arbeitnehmers statt,  da dieser das Gericht davon überzeugen konnte, dass er unter anderem auch wegen der langjährigen Duldung durch den Arbeitgeber irrtümlich davon ausging, das Mobiltelefon zu privaten Zwecken nutzen zu dürfen. Das Gericht verweist zurecht darauf, dass der Arbeitgeber durchaus hätte zunächst eine Mahnung aussprechen können (ultima ratio – Prinzip der außerordentlichen Kündigung; s.o.)

Zu beachten ist jedoch, dass dieses Urteil keinen Freifahrtschein für Arbeitnehmer darstellt, Internetzugänge oder Mobiltelefone unter Berufung auf die irrige Annahme einer Gestattung zu privaten Zwecken zu nutzen. Entwickelt die private Nutzung ein solches Ausmaß, dass von einer gezielten Schädigung des Arbeitnehmers gesprochen werden kann, erscheint eine fristlose Kündigung gerechtfertigt (vgl. hierzu LAG Hessen vom 25.07.2011 – 17 Sa 153/11).

Betriebsübergang ins Ausland und § 613a BGB – Anm. zu BAG ZIP 2011, 2023

6 Nov

In der Regel wird der Rechtsstudent in den schriftlichen Prüfungen des ersten Staatsexamens eher selten mit Fragestellungen des internationalen Privatrechts behelligt. Häufiger dagegen kann eine arbeitsrechtliche Thematik Bestandteil einer Examensklausur sein. Der Sachverhalt, mit dem sich das Bundesarbeitsgericht (BAG) zu befassen hatte (BAG vom 26.05.2011 – 8 AZR 37/10, ZIP 2011, 2023), vereint beide Rechtsgebiete miteinander und stellt daher einen zwar exotischen, nicht aber minderinteressanten Fall dar,  dessen Kernproblem hier in Kürze dargestellt werden soll.

In dem zitierten Urteil wurde die Frage aufgeworfen, ob im Falle eines Betriebsübergangs ins Ausland § 613a BGB Anwendung findet. Dabei soll zunächst kurz erörtert werden, was unter einen Betriebsübergang zu verstehen ist. In einem zweiten Schritt folgt hieran anknüpfend die Darstellung des Meinungsstands zur Anwendbarkeit des § 613a BGB bei Betriebsverlagerungen ins Ausland.

 I. Allgemeines zum Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB

Um eine Vorstellung davon zu entwickeln, was unter einem Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB zu verstehen ist, muss zunächst der Begriff des „Betriebs“ oder „Betriebsteils“ erörtert werden. Bei einem Betrieb handelt es sich nach der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts um eine organisatorische Einheit, in der Personen mit Hilfe persönlicher, sächlicher oder immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgen. Die Richtlinie 2001/23/EG beschreibt den Begriff des Betriebs in Art. 1 I lit. b als eine ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisatorischen Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- und Nebentätigkeit. Ein Betriebsteil stellt eine auf den Zweck des Hauptbetriebs ausgerichtete und in dessen Organisation eingegliederte, aber organisatorisch abgrenzbare und verselbständige Einheit dar, bei der zumindest eine Person existiert, die das Weisungsrecht des Arbeitgebers ausübt.

Ausgehend von diesen Begriffsbestimmungen gelangte der Europäische Gerichtshof in mehreren Urteilen zu der Erkenntnis, ein Betriebsübergang sei dann anzunehmen, wenn der Betrieb im Rahmen der Übertragung seine wirtschaftliche Identität bewahre. Offensichtlich ist dem Rechtsanwender allein mit dieser Aussage wenig geholfen. Daher entwickelte der Europäische Gerichtshof hieran anknüpfend einen 7-Punkte-Katalog, der die wesentlichen Elemente eines Betriebsübergangs aufschlüsselt:

1. die Art des Betriebs oder Unternehmens
2. die Übernahme der immateriellen betriebsmittel und deren Wert sowie die vorhandene Organisation
3. die Übernahme der Kundschaft und der Lieferantenbeziehungen
4. der Übergang oder Nichtübergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung
5. die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft
6. die Dauer der Unterbrechung der Tätigkeit
7. der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und der nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit
 

Anhand dieser Kriterien lässt sich in der Regel feststellen, ob ein Betriebsübergang vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass die Indizwirkung der Merkmale 2 – 7 je nach Art des Betriebs oder Unternehmens variieren kann. Abzugrenzen hiervon ist darüber hinaus die Betriebsstilllegung, die gerade nicht auf die Wahrung der wirtschaftlichen Identität ausgerichtet ist. Vielmehr geht es hierbei um die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktorganisation. Die Einstellung muss hierbei in der ernstlichen Absicht erfolgen, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauerhaft oder zumindest für eine längere Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen.

II. Der aktuelle Fall – § 613a BGB bei Betriebsübergängen ins Ausland

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich mit der Frage zu befassen, ob bei einer Betriebsverlagerung ins Ausland § 613a BGB Anwendung findet. Zu beachten ist, dass sich diese Frage nur stellt, sofern die räumliche Verlagerung des Betriebs und der Betriebsübergang zeitgleich erfolgen beziehungsweise die räumliche Verlagerung vor dem eigentlichen Betriebsübergang.

Während man zum Teil davon ausgeht, dass es sich bei § 613a BGB um eine territoriale Vorschrift handle, deren Geltungsbereich an den deutschen Grenzen ende, tendieren Stimmen in der Literatur dazu, dass Recht desjenigen Staates anzuwenden, in dem der Betriebsort angesiedelt ist (widerspricht jedoch bereits in der Regel Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO).

Richtigerweise erkennt das Bundesarbeitsgericht, dass sich die Anwendbarkeit des § 613a BGB nach dem Arbeitsvertragsstatut richtet. Anzuwenden ist das internationale Privatrecht; im vorliegenden Sachverhalt die Rom I-Verordnung (im Urteil bezieht sich das Gericht noch auf das EGBGB, da der zeitliche Anwendungsbereich der Rom I-VO noch nicht eröffnet war). Das Gericht führt hierzu aus, dass Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO das Recht desjenigen Staates für einschlägig erkläre, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung seines Arbeitsvertrags die Arbeitsleistung erbringt. Dies werde auch dem Vertrauensschutz des Arbeitnehmers gerecht, der bisher in Deutschland gearbeitet und seinen Arbeitsvertrag in der Regel nach deutschem Recht abgeschlossen hat. Zwar liegt nach Betriebsübergang eine engere Verbindung des Vertrags zum ausländischen Staat vor, sodass insofern ein Statutenwechsel in Betracht kommt und ausländisches Recht Anwendung finden kann. Dieser Umstand tritt jedoch erst nach Betriebsübergang ein und steht der Anwendbarkeit des § 613a BGB nicht entgegen.

III. Vertiefendes

Das Bundesarbeitsgericht hat mit diesem Urteil eine bereits seit langem diskutierte Frage entschieden, an die einige Folgeprobleme anknüpfen. Insbesondere hinsichtlich der Fortgeltung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen sind Entwicklungen der aktuellen Rechtsprechung zu verzeichnen (BAG v. 22.04.2009 – 4 AZR 100/08), die auch im Hinblick auf Betriebsübergänge mit Auslandsbezug von Interesse sein dürften. Zur weitergehenden Lektüre sei auf den aktuellen Aufsatz von Gaul/Mückl aus der Zeitschrift „Der Betrieb“ verwiesen, der insofern einen strukturierten Überblick enthält (Gaul/Mückl in DB 2011, 2318).