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Solarienverbot für Minderjährige verfassungsgemäß

30 Jan

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom  21.12.2011 (1 BvR 2007/10) entschieden, dass die am 04.08.2009 in Kraft getretene Vorschrift des § 4 des Gesetzes zum Schutz vor nichtionisierter Strahlung bei der Anwendung am Menschen (NiSG) verfassungsgemäß ist.

„Die Benutzung von Anlagen nach § 3 zur Bestrahlung der Haut mit künstlicher ultravioletter Strahlung in Sonnenstudios, ähnlichen Einrichtungen oder sonst öffentlich zugänglichen Räumen darf Minderjährigen nicht gestattet werden.“

Gegen die Verfassungsmäßigkeit des Verbots wurde vorgebracht, dass es Minderjährige in ihrer aus Art. 2 Abs. 1 resultierenden Handlungsfreiheit,  die Eltern in ihrem Erziehungsecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und die Solarienbetreiber in Art. 12 Abs. 1 GG verletzte.

Zu Art. 2 Abs. 1 GG:

Das Bundesverfassungsgericht vertritt die Ansicht, dass der Eingriff in die aus Art. 2 Abs. 1 resultierende allgemeine Handlungsfreiheit der Betroffenen zwar keineswegs belanglos sei, da dieser die Dispositionsbefugnis über ihre Freizeitaktivitäten und Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich ihres Erscheinungsbildes genommen werde, ohne dass sie sich selbst gemeinschädlich verhalten würde. Auch habe jeder Mensch grundsätzlich die Möglichkeit, selbstbestimmt Handlungen vorzunehmen, die ein gesundheitliches Risiko aufweisen. Der mit dem Verbot verfolgte Jugendschutz ist hingegen als Rechtfertigungsgrund im Grundgesetz anerkannt (vgl. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG beispielsweise) und kann ausnahmsweise Beschränkungen der allgemeinen Handlungsfreiheit rechtfertigen. Im Hinblick auf die Vermeidung oder Verminderung des Risikos von Hautkrebs und anderen Schäden erscheint das Verbot nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichtes verhältnismäßig. Gerade die Angemessenheit wird dadurch gewährleistet, dass der Minderjährige nach wie vor „Sonnenbaden“ oder private Solarien nutzen kann.

Zu Art. 6 Abs. 2 GG:

Der Einwand der Eltern, durch das Sonnenstudio-Verbot werde das Erziehungsrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG verletzt, wurde ebenfalls mit der Begründung verneint, dass der Eingriff vor dem Hintergrund des Jugendschutzes gerechtfertigt sei und den Eltern genügend andere Möglichkeiten ließe, dem Kind UV-Strahlung zuzuführen.

Zu Art. 12 Abs. 1 GG:

Auch hier vertrat das Bundesverfassungsgericht, dass der Betreiber nicht in seinem Recht auf freie Berufsausübung gemäß Art. 12 Abs. 1 GG verletzt sei. Insofern erweist sich auch hier der Eingriff vor dem Hintergrund des Jugendschutzes und der mit der UV-Strahlung verbundenen Gefahren als verhältnismäßig.

Zwei Gerichte, eine Kranke und (k)ein Auskunftsverweigerungsrecht

19 Jan

Der BGH hat heute entschieden, dass die vom OLG Stuttgart angeordnete Beugehaft gegen Christa Eckes, eine Zeugin im Verfahren gegen die ehemalige RAF-Terroristin Verena Becker wegen des Mordes am damaligen Generalbundesanwalt Buback, aufzuheben ist. (Pressemitteilung) Diese war angeordnet worden, weil Eckes angegeben hatte, sich durch eine Aussage in die Gefahr der Strafverfolgung zu bringen und sie deshalb die Aussage verweigert hatte. Grund für die Aufhebung war jedoch nicht, dass der BGH dies, anders als das OLG Stuttgart, ebenfalls so einschätzte, sondern dass der gesundheitliche Zustand der Zeugin eine umfangreiche (intensiv-)medizinische Behandlung erforderlich machte und dies in der JVA nicht sichergestellt werden konnte. Letztlich war die Entscheidung also nicht das Ergebnis einer Abwägung zwischen dem Strafverfolgungsinteresse und dem Interesse der Zeugin, sich nichtselbst zu belasten, sondern der Abwägung zwischen Strafverfolgungsinteresse und der Gesundheit bzw. dem Leben der Zeugin. Kurz: Der BGH erklärt dem OLG, dass man bei der Suche nach der Wahrheit nicht über Leichen gehen darf. Dass das OLG nicht selbst auf diese Idee gekommen ist, hinterlässt Fragezeichen.

Daneben gilt: wer Gefahr läuft, sich durch seine Aussage selbst einer Straftat zu bezichtigen, darf diese verweigern. Nemo tenetur se ipsum accusare! Um erst gar nicht in die Gefahr zu kommen, sich einem Verdachts auszusetzen, sollte die Aussageverweigerung bereits dann anerkannt werden, wenn die Möglichkeit besteht, dass irgendeine Antwort auf die Frage den Verdacht der Strafbarkeit begründen kann. Es geht also nur um die Möglichkeit der Selbstbelastung. Stünde hingegen nur demjenigen, der sich bei einer Aussage sicher der Gefahr der Strafverfolgung aussetzt, das Auskunftsverweigerungsrecht zu, käme dessen Inanspruchnahme de facto einer Selbstbealstung gleich. Vorleigend kann man sich aber wohl die Frage stellen, welchem verdacht sie sich hätte aussetzen können. Denn, bis auf eine unmittelbare Beteiligung an dem Mord wären die in Betracht kommenden Delikte – § 138 StGB (Nichtanzeige geplanter Straftaten), 129a StGB (Bildung einer terroristischen Vereinigung) – heute verjährt, also nicht mehr verfolgbar, sodass insofern kein Auskunftsverweigerungsrecht mehr bestehen würde. Da es bei der Vernehmung jedoch um Gespräche aus dem Jahr 2008 handeln sollten, erschließt sich mir nicht, weshalb ein Auskunftsverweigerungsrecht vorliegen sollte – der BGH lässt diese Frage in seinem Beschluss offen. Aus der Ferne gehe ich deshalb davon aus, dass die ursprüngliche Entscheidung in Ordnung ging – lasse mich aber auch gerne eines Besseren belehren.

Andere schreiben dazu hier und hier.

Aus aktuellem Anlass – Das Parteiverbotsverfahren (Art. 21 GG i. V. m §§ 13 I Nr. 2, 43 ff. BVerfGG)

13 Dez

I. Vorbemerkung

Nach der Aufdeckung einer rechtsradikalen terroristischen Vereinigung in Deutschland, die seit gut dreizehn Jahren völlig unbehelligt neun Menschen mit Migrationshintergrund und eine Polizistin ermorden und einen Polizisten lebensgefährlich verletzen sowie einen schweren Bombenanschlag in der Kölner Keupstraße, einer Einkaufsstraße, in welcher sich hauptsächlich Geschäfte von türkischstämmigen Einwanderern befinden, mit zweiundzwanzig z. T. Schwerverletzten verüben konnten, wird in der Politik aber auch in der breiten Öffentlichkeit erneut über ein Parteiverbotsverfahren gem. Art. 21 GG i. V. m §§ 13 I Nr. 2, 43 ff. BVerfGG der Nationaldemokratischen Partei Deutschlands (NPD) vor dem Bundesverfassungsgericht diskutiert. In der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland gab es bisher drei Parteiverbotsverfahren vor dem Bundesverfassungsgericht, wobei zwei erfolgreich waren und ein Drittes scheiterte. Das Erste 1952 (BVerfGE 2, 1 ff.) gegen die Sozialistische Reichspartei (SRP) und das Zweite 1956 (BVerfGE 5, 85 ff.) gegen die Kommunistische Partei Deutschlands (KPD) waren erfolgreich. Das Dritte (BVerfGE 107, 339 ff.)  von 2001 bis 2003 gegen die NPD war aus Zulässigkeitsgründen erfolglos. Daher sollen an dieser Stelle einmal das Verfahren eines Parteiverbotes vor dem Bundesverfassungsgericht und die materiellen Voraussetzungen, die zu einem Parteiverbot führen können, vorgestellt werden.

II. Einleitung eines Verbotsverfahrens

Nach Art. 21 II 2 GG entscheidet über die Frage der Verfassungswidrigkeit einer Partei allein das Bundesverfassungsgericht. Antragsberechtigt für ein Verbotsverfahren vor dem Bundesverfassungsgericht sind nach Art. 21 III GG i. V. m. § 43 BVerfGG der Bundestag, der Bundesrat und die Bundesregierung (§ 43 I BVerfGG). Eine Landesregierung nur, wenn der Antrag sich gegen eine Landespartei richtet (§ 43 II BVerfGG). Der Antragsgegner muss eine politische Partei im Sinne der Begriffsbestimmung von § 2 PartG sein. Handelt es sich indes nicht um eine politische Partei i. S. v. § 2 PartG, so steht der jeweiligen Verbotsbehörde nach Art. 9 II GG i. V. m. § 3 II VereinsG die Befugnis zu die Vereine zu verbieten, wenn deren Zwecke oder Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder sie sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder den Gedanken der Völkerverständigung richten. Dies sind die Landesinnenminister oder der Bundesminister des Inneren. Der Verbotsantrag darf nicht formlos erfolgen. Es bedarf eines schriftlichen Antrages mit Begründung und die Benennung derjenigen Beweismittel, die nach Auffassung des Antragstellers die Verfassungswidrigkeit erweisen (§ 23 I BVerfGG).

In dem dann beginnenden Vorverfahren gibt das Bundesverfassungsgericht dem Vertretungsberechtigten der betroffenen Partei, dem Vorstand (§ 44 BVerfGG i. V. m. § 11 PartG), binnen einer bestimmten Frist, Gelegenheit zur Äußerung und beschließt dann, ob der Antrag als unzulässig oder als nicht hinreichend begründet zurückzuweisen oder ob die Verhandlung durchzuführen ist (§ 44 BVerfGG).

III. Begründetheit des Verbotsverfahrens

Nach Art. 21 II 1 GG ist der Antrag begründet und eine Partei dann verfassungswidrig, wenn sie nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgeht, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden. Die freiheitliche demokratische Grundordnung i.S.d. Art. 21 II GG lässt sich nach dem Bundesverfassungsgericht „als eine Ordnung bestimmen, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem jeweiligen Willen der Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt“ (BVerfGE 2, 1 [12 f.]), wobei zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung mindestens zu rechnen sind: „die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition“ (BVerfGE 2, 1 [13]; siehe auch BVerfGE 2, 1 [Leitsatz Nr. 2]).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt indes eine Beeinträchtigung oder Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung noch nicht vor, wenn eine Partei diese Prinzipien nicht anerkennt, diese ablehnt oder ihnen andere Prinzipien entgegensetzt. Hinzukommen muss zusätzlich eine aktiv kämpferische, aggressive Haltung der Partei gegenüber der bestehenden Ordnung, wobei sie den Willen besitzen muss erkennbar planvoll vorgehend das Funktionieren dieser Ordnung zu beeinträchtigen und im weiteren Verlauf zu beseitigen (BVerfGE 5, 85 [141 f.]).

Unter dem Bestand der Bundesrepublik Deutschland ist ihre territoriale Unversehrtheit und ihre politische Unabhängigkeit zu verstehen.

Ob die von einem Verbotsantrag betroffene Partei letztendlich, ausgehend vom Wortlaut des Art. 21 II 1 GG darauf ausgeht, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beseitigen oder ihren Bestand zu gefährden, richtet sich nach den in der Gegenwart nachweisbaren Zielen der Partei. Die Ziele der Partei ergeben sich dabei in der Regel aus dem Parteiprogramm, den sonstigen parteiamtlichen Erklärungen, den Schriften der von der Partei als maßgebend anerkannten Autoren über die politische Ideologie der Partei, den Reden der führenden Funktionäre, aus dem in der Partei verwendeten Schulungs- und Propagandamaterial, sowie aus den von ihr herausgegebenen Zeitungen und Zeitschriften (BVerfGE 5, 85 [144]), wobei heutzutage auch die von der betroffenen Partei in den neuen Medien, vor allem im Internet, verbreiteten und von ihr zu verantwortenden Inhalte und Beiträge in Websides, Newsletters, Blogs etc. zu zählen sind. Indes sind auch geheime Zielsetzungen mit in die Beurteilung der Verfassungswidrigkeit einzubeziehen (BVerfGE 2, 1 [20]; 5, 85 [144]) Daneben kann aber auch das Verhalten der Parteiorgane und der Anhänger der Partei ausschlaggebend sein. Wobei als Parteianhänger nicht nur die Mitglieder der Partei zu verstehen sind, sondern auch diejenigen Personen, die sich offen zu der Partei bekennen, sich mit ihren Zielen identifizieren und sich damit für sie einsetzen (vgl. BVerfGE 5, 85 [144]).

IV. Wirkungen eines Parteiverbots

Die Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit einer Partei muss gem. §§ 13 Nr. 2, 15 IV 1 BVerfGG, divergierend vom Regelfall, nicht mit einer einfachen Mehrheit der Mitglieder des zuständigen Senats, sondern mit einer 2/3 Mehrheit der Senatsmitglieder getroffen werden. Diese qualifizierte Mehrheit von sechs Senatsmitgliedern gilt im Übrigen auch für die im Vorverfahren zu treffende Entscheidung, dass der Antrag zulässig und hinreichend begründet und deshalb die Verhandlung durchzuführen ist (BVerfGE 107, 339 [357]).

Bestätigt sich der Verbotsantrag letztendlich als begründet, so stellt das Bundesverfassungsgericht nach § 46 I BVerfGG fest, dass die Partei verfassungswidrig ist. Indes kann die Feststellung auf einen rechtlich oder organisatorisch Teil der Partei beschränkt werden (§ 46 II BVerfGG). Nach § 46 III 1 BVerfGG sind mit der Feststellung der Verfassungswidrigkeit die Auflösung oder des selbstständigen Teils der Partei und das Verbot eine Ersatzorganisation zu schaffen, zu verbinden. Das Bundesverfassungsgericht kann nach § 46 III 2 BVerfGG ferner – dies steht aber in seinem Ermessen – die Einziehung des Vermögens der verbotenen Partei oder des verbotenen selbständigen Teils zugunsten des Bundes oder eines Landes, sofern es sich um eine Landespartei gehandelt hat, zu gemeinnützigen Zwecken aussprechen.

In einem nachfolgenden Beitrag wird anhand des ablehnenden Beschlusses des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG 107, 339) zum Verbot der NPD der Frage nachgegangen, wie und unter welchen Voraussetzungen ein erneuter Verbotsantrag gegen die NPD erfolgreich sein kann.

Kirsten Dunst und „ihr“ Stalker

12 Dez

Stein des Anstoßes für diesen Beitrag war der Artikel auf Spiegel Online, indem geschildert wurde, wie die Schauspielerin Kirsten Dunst sich „erfolgreich“ gegen einen Stalker vor einem Gericht in Los Angeles (USA) wehrte. Im Wesentlichen ging es um ein Verbot, sich Dunst auf ca. 100 Metren räumlich zu nähern.

Ich nehme diesen Vorgang zum Anlass, auf den deutschen Straftatbestand der Nachstellung (§ 238 StGB) hinzuweisen. Dieser steht im 18. Abschnitt des BT und ist gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 7 lit. b) JAG NW (theoretisch) tauglicher Prüfungsstoff in der ersten Prüfung. Insbesondere in mündlichen Prüfungen dürften sich Fragen anbieten, die auf der Schnittstelle von Straf- und Verfassungsrecht liegen, da der Tatbestand entsprechende Probleme aufweist, die auch ohne vertiefte Kenntnisse durch Auslegung ermittelt werden können.

Das Wichtigste ist zunächst natürlich die Lektüre der Vorschrift. § 238 StGB beschreibt in Abs. 1 recht vielgestaltig Verhaltensweisen, welche das „typische“ Stalking darstellen. So heißt es auch in dem SpOn-Beitrag, Dunst wurde mit „50 Briefen bombardiert“ und mindestens fünf mal habe der Stalker in einem Auto vor ihrer Haustür gewartet, bzw. Dunst´Mutter vor deren Haustüre abgepasst. Da der Straftatbestand sich als Instrument zur Flankierung des zivilrechtlichen Schutzes vor Nachstellungen (vgl. etwa Gewaltschutzgesetz) versteht, reicht die Vornahme der dort beschriebenen Handlungen allerdings noch nicht aus. Problematisch ist insbesondere, dass die Tathandlungen bisweilen für sich genommen zunächst einmal nicht sozial inadäquat erscheinen (sich irgendwo aufhalten; Telefonieren; SMS versenden etc.). Daher müssen diese Handlungen „unbefugt“ und „beharrlich“ vorgenommenen werden. Der Täter muss also eine gewisse Hartnäckigkeit an den Tag legen, was im Einzelfall zu eruieren sein dürfte; eine wiederholte Tatbegehung ist demnach Voraussetzung, aber nicht alleine ausreichend. Zudem müssen die Tathandlungen bei dem Opfer zu einer „schwerwiegenden Beeinträchtigung der Lebensgestaltung“ führen. Dass diese Formulierung der Ausfüllung bedarf ist klar. Fraglich ist, was darunter zu verstehen ist? Maßgeblich soll die Opfersicht sein. Hier soll den Ausschlag geben, dass eine überdurchschnittliche Belästigung vorliegt. Nicht ausreichend sollen regelmäßig hinzunehmende und bloß belästigende Beeinträchtigungen sein….hier ist die Argumentation am Einzelfall gefragt.

Überaus problematisch ist in diesem Zusammenhang auch § 238 Abs. 1 Nr. 5 StGB (eine andere vergleichbare Handlung). Bei dieser Formulierung deutet sich ein Konflikt mit dem für das Strafrecht so bedeutsamen Bestimmtheitsgrundsatz an. Empfehlenswert ist hier die Lektüre des Beschlusses des BGH aus dem November 2009 (mit zust. Anm von Gazeas; NJW 2010, 1680ff.). In dieser Entscheidung hat der BGH sich erstmals zum § 238 StGB geäußert und in einem obiter dictum den Auffangtatbestand in Nr. 5 als iHa den Bestimmtheitsgrundsatz verfassungsrechtlich sehr bedenklich eingestuft (die hL hält Nr. 5 für verfassungswidrig; vgl. bei Gazeas S. 1685 mwN).

Essenz: zumindest die Problemkreise des Wortlauts der Norm und die Bedenken iHa Nr. 5 und das Bestimmtheitsgebot sollte man in der Prüfung beherrschen. Für deutsche Gerichte könnte sich der konkrete Fall auch noch stellen….Kirsten Dunst besitzt nämlich (auch) die deutsche Staatsangehörigkeit und „könnte sich vorstellen, mal in Berlin zu leben“. Dann müsste ihr französischer Stalker auch nicht mehr sein Hab und Gut veräußern, um kostspielige Anreisen in die USA zu finanzieren…

Mumia Abu-Jamal und das Bundesverfassungsgericht

8 Dez

Der wegen Mordes an einem Polizisten vor 30 Jahren zum Tode verurteilte US-Amerikaner und von seinen Unterstützern als politischer Häftling angesehene Mumia Abu-Jamal wird, nachdem der zuständige Staatsanwalt erklärt hat, nicht mehr auf der Todesstrafe zu bestehen, nun nicht mehr hingerichtet werden, sondern eine lebenslange Freiheitsstrafe ohne die Möglichkeit der vorzeitigen Entlassung („life without parole“) verbüßen.

Neben der Todesstrafe wäre in Deutschland auch eine solche Freiheitsstrafe ohne jede Möglichkeit jemals wieder in Freiheit zu gelangen verfassungswidrig. Dies hat das Bundesverfassungsgericht bereits im Jahr 1977 (BVerfGE 45, 187) entschieden. Danach gehört „zu den Voraussetzungen eines menschenwürdigen Strafvollzugs […], daß dem zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten grundsätzlich eine Chance verbleibt, je wieder der Freiheit teilhaftig zu werden. Denn “ein menschenwürdiger Vollzug der lebenslangen Freiheitsstrafe [ist] nur dann sichergestellt ist, wenn der Verurteilte eine konkrete und grundsätzlich auch realisierbare Chance hat, zu einem späteren Zeitpunkt die Freiheit wiedergewinnen zu können; […] der Kern der Menschenwürde wird getroffen, wenn der Verurteilte ungeachtet der Entwicklung seiner Persönlichkeit jegliche Hoffnung, seine Freiheit wiederzuerlangen, aufgeben muß.“ Aus dem Rechtsstaatsprinzip folge, dass allein die Möglichkeit einer Begnadigung nicht genügt, um der lebenslangen Freiheitsstrafe den Verstoß gegen die Menschenwürde zu nehmen. Denn die Entscheidung für oder gegen eine Begnadigung erfolgt nach freiem Ermessen und ist nicht justiziabel. Vielmehr müssten die Voraussetzungen für eine mögliche Freilassung gesetzlich geregelt werden. Dieser Verpflichtung ist der Gesetzgeber mit § 57a StGB nachgekommen, der eine Aussetzung des Strafrests vorsieht, wenn der Verurteilte mindestens 15 Jahre verbüßt hat, keine besondere Schwere der Schuld vorliegt, von dem Verurteilten keine Gefahr für die Allgemeinheit ausgeht und er der Freilassung zustimmt (ob letzterer Punkt jemals problematisch ist?).

In Anbetracht der Tatsache, dass Abu-Jamal kein „normaler Häftling“ ist, sondern zur Galionsfigur des Kampfes gegen die Todesstrafe und Rassendiskriminierung avanciert ist, sei noch auf einen Artikel von Spiegel Online hingewiesen, der sich mit dem Phänomen befasst, dass Weiße in den Vereinigten Staaten viermal häufiger begnadigt werden als Menschen anderer Hautfarbe.

Ö-Recht-Basics: Teil II – Die Verhältnismäßigkeit

3 Dez

Jeder kennt sie, doch vielen Studenten gelingt gerade in den ersten Semestern die saubere Prüfung nicht. Dabei kann die Verhältnismäßigkeit einen wesentlichen Schwerpunkt der öffentlich-rechtlichen Klausur bilden, sodass ein sicheres Vorgehen im Rahmen dieser Prüfung von Vorteil ist.

I. Herleitung
Die Herleitung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist zwar umstritten, es reicht jedoch grundsätzlich der Hinweis hierauf und die kurze Nennung der Ansichten, da es im Ergebnis unstreitig ist, dass sie zu prüfen ist. Zum Teil wird der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit aus spezialgesetzlich geregelten Fällen wie § 2 PolG NRW oder § 15 OGB NRW hergeleitet. Andere ziehen diesen Gedanken aus der Wirkung der Grundrechte. Vorzugswürdig nach meiner Ansicht erscheint es jedoch, das Verhältnismäßigkeitsprinzip aus dem Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 III GG herzuleiten.
II. Grundüberlegung
Zu hinterfragen ist zunächst, zwischen welchen Faktoren überhaupt eine Verhältnismäßigkeit bestehen muss. Oftmals wird es sich um eine Maßnahme einer Behörde handeln, die durch ein bestimmtes Mittel charakterisiert ist und auf die Erreichung eines erstrebten Zweckes gerichtet ist.
III. Zweck 
Zunächst ist daher isoliert zu hinterfragen, welchen Zweck die öffentliche Hand mit ihrer Vorgehensweise verfolgt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass dem Gesetzgeber bei de Zwecksetzung ein gewisser Entscheidungsspielraum zugute kommt, sodass der Prüfungsumfang des Bundesverfassungsgerichtes beschränkt ist.
III. Mittel
Anschließend ist das Mittel zur Erreichung des erstrebten Zweckes näher zu betrachten und zu benennen. Dabei kann die öffentliche Hand auf eine Vielzahl von Mitteln zurückgreifen (Verwaltungsakt, Gesetz, schlichtes Verwaltungshandeln,…), die jedoch anhand des konkret zu betrachtenden Einzelfalls individualisiert werden müssen.
IV. Verhältnismäßigkeit 
Im Rahmen der anschließenden Prüfung ist nun das Verhältnis von Zweck und Mittel anhand des konkreten Falls zu erörtern.

1. Geeignetheit
Das Mittel ist zur Erreichung des erstrebten Zweckes geeignet, sofern es zumindest der Förderung des anvisierten Ziels dienen kann. Es muss eine generelle Tauglichkeit des Mittels vorliegen, die Wahrscheinlichkeit der Zweckerreichung zu erhöhen. Dem Gesetzgeber wird in diesem Zusammenhang ein Recht auf prognostischen Irrtum eingeräumt, was dem weiten Entscheidungsspielraum bei der Zwecksetzung entspricht, sodass die Geeignetheit nur bei offensichtlicher Untauglichkeit zu verneinen ist.

2. Erforderlichkeit

Ferner muss das gewählte Mittel auch erforderlich sein, den konkreten Zweck zu erreichen. Erforderlich ist das Mittel dann, wenn es von mehreren gleich geeigneten Mittel den Betroffenen und die Allgemeinheit am wenigsten belastet. Man spricht insofern auch von einem Interventionsminimum, dass die öffentliche Hand als Maßstab berücksichtigen soll. Ziel ist es, der öffentlichen Gewalt die Pflicht aufzuerlegen, bei der Wahl des Mittels behutsam und bedacht vorzugehen und den Betroffenen nicht über das notwendige Maß hinaus zu belasten.

3. Angemessenheit

Schließlich mündet die Prüfung in der Beurteilung der Beurteilung der Angemessenheit des Mittels im Hinblick auf den erstrebten Zweck. Das eingesetzte Mittel darf nicht außer Verhältnis zu dem bezweckten Erfolg stehen. Besonders wichtig ist auch hier, konkret am Fall zu argumentieren und die Umstände des Einzelfalls hinreichend in der Argumentation zu berücksichtigen. Ziel ist es, eine Berücksichtigung der Interessen und Rechte (z.B. auch Grundrechte) des Betroffenen zu gewährleisten.

V. ACHTUNG: „Verhältnismäßigkeit“ bei gebundenen Entscheidungen?
Sind die Voraussetzungen eines bestimmten Tatbestands gegeben, so ergibt sich bei gebundenen Entscheidungen die Rechtsfolge in der Regel aus der einschlägigen Vorschrift. So sieht beispielsweise § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG NRW  vor, dass die Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes  zu untersagen ist, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere dem Trunke ergeben ist oder befürchten läßt, daß er Unerfahrene, Leichtsinnige oder Willensschwache ausbeuten wird oder dem Alkoholmißbrauch, verbotenem Glücksspiel, der Hehlerei oder der Unsittlichkeit Vorschub leisten wird oder die Vorschriften des Gesundheits- oder Lebensmittelrechts, des Arbeits- oder Jugendschutzes nicht einhalten wird,
Im Einzelfall kann und muss hiervon jedoch eine Ausnahme gemacht werden, wenn die einschlägige Vorschrift nur eine typisierende Betrachtung zugrunde legt und nicht allen im konkreten Einzelfall bestehenden Gegebenheiten gerecht wird. Dies kommt insbesondere dann in Betracht und ist vor allem dann zu erwägen, wenn das Gesetz selbst ergreifbare Minusmaßnahmen vorsieht.
§ 5 GastG NRW selbst sieht die Möglichkeit vor, dem Gaststättengewerbebetreiber nachträglich Auflagen aufzuerlegen, sodass im Einzelfall die Erteilung von Auflagen der Rücknahme der Erlaubnis aus gründen der Verhältnismäßigkeit vorzuziehen ist.

Der Beuys’sche „Fetteckenfall“ lässt grüßen

7 Nov

Seit einigen Tagen berichten die Medien ausgiebig von der Zerstörung einer Installation des renommierten Künstlers Martin Kippenberger. Eine Putzfrau im Dortmunder Museum Ostwall schrubbte bei der Installation „Wenn’s anfängt durch die Decke zu tropfen“ einen weißlichen Kalkfleck (Patina), der sich am Boden eines Gummitroges befand weg, weil sie diesen irrtümlich für eine Verschmutzung hielt. Tatsächlich war dieser Fleck ein wesentlicher Bestandteil der Installation und diese damit unwiederbringlich zerstört. Das Museum hatte die Installation erst Anfang des Jahres von einem Sammler als Leihgabe erhalten. Indes ist ein solcher Vorfall kein Einzelfall in der neueren Deutschen Kunstgeschichte, wobei es Kunstwerke von Joseph Beuys besonders hart traf. Im Jahre 1973 „reinigten“ zwei Frauen bei einer Feier eines SPD-Ortsvereins aus Leverkusen, eine von Beuys mit Mullbinden und Heftpflastern versehenen Babybadewanne, um darin Gläser zu spülen. Das Land NRW zahlte damals 40.000 DM Schadenersatz.

Aufsehenerregender war hingegen der „Fetteckenfall“. Beuys hatte in seinem Atelier in der Staatlichen Kunstakademie Düsseldorf im Rahmen einer künstlerischen Aktion eine „Fettecke“ angebracht. Dabei handelte es sich um eine 25 cm hohe Ecke aus Fett, die er in einer Höhe von 5 m in einer Ecke des Raumes unmittelbar und ohne weitere Verbindung auf den Putz aufbrachte, wobei Fett in den Putz eindrang. Im Jahre 1986, kurz nach dem Tod von Beuys, wurde das Atelier gereinigt und dabei von einem Arbeiter die „Fettecke“, die er versehentlich für Schmutz hielt, entfernt. Ein enger Mitarbeiter und Meisterschüler von Beuys, Johannes Stüttgen, verklagte damals das Land NRW vor dem LG Düsseldorf auf Schadenersatz in Höhe von 50.000 DM, mit der Behauptung Beuys habe ihm die „Fettecke“ bei der Aktion mit den Worten „Johannes, jetzt mache ich Dir endlich Deine Fettecke“ geschenkt und und zu Eigentum übertragen. Die Klage wurde als unbegründet abgewiesen. In späteren Vergleichsverhandlungen erhielt J. S. indes 40.000 DM.

Was hat dies mit dem Examen zu tun? Antwort: Viel! Der neue Fall bietet sich wie damals der „Fetteckenfall“ sowohl als Teil einer Klausur für einen Klausurenkurs als auch als Fall für die mündliche Prüfung an, wobei gerade auch daran zu denken ist, dass der „Fetteckenfall“ in seinem 25järigen Jubiläum eine Renaissance in Klausuren und Prüfungen erleben kann.

Der neue „Installationsfall“ eignet sich um zivilrechtliche Schadenersatzansprüche durchzuprüfen. Hier ist zunächst einmal an Ansprüche aus dem Leihvertrag (§§ 589, 604 i. V. m. §§ 280 ff. BGB) zu denken und dann aus Delikt (§§ 823 ff. BGB) wobei bei den deliktischen Ansprüchen, insbesondere die Ansprüche aus § 831 i. V. m § 823 BGB und § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG zu beachten sind, da es sich um ein städtisches Museum handelt. Diese sind insofern etwas problematisch, weil hier abzugrenzen ist, ob die Reinigung des Museums privatrechtlicher Natur ist, dann richtet sich die Haftung nach § 831 BGB, oder ob das Reinigungspersonal hoheitlich tätig geworden ist, dann § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG. Hinsichtlich des Verschuldens (§ 276 BGB) bei der Zerstörung des Kunstwerks ist darauf zu achten, ob ein Verschulden von Organen der Stadt vorliegt, z.B. durch falsche Einweisung des Reinigungspersonals durch die Museumsdirektion, dann erfolgt die Zurechnung des Verschuldens an die Stadt über §§ 31, 89 BGB. Liegt hingegen ein Verschulden von Hilfspersonen vor, erfolgt die Zurechnung über § 278 Satz 1 BGB.

Für die Prüfung sachenrechtlicher Probleme bietet sich der „Fetteckenfall“ geradezu an. Im Mittelpunkt steht hier insbesondere die Frage, ob J.S., der damalige Kläger, ein Schadenersatzanspruch aus einem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nach §§ 989, 990 BGB zusteht. Dabei geht es u. a. auch um das Problem, ob die Akademie und damit das Land Eigentum an der „Fettecke“ erworben hat, was das LG verneinte, da es zu recht annahm, dass die Fettecke nicht wesentlicher Bestandteil des Akademiegebäudes i. S. d. § 94 BGB geworden sei. Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang ferner ein völliger Besitzverlust von Beuys und ein damit einhergehender möglicher Eigentumserwerb des J.S. nach § 929 Satz 1 BGB oder nach § 929 Satz 2 BGB sowie ein Eigentumserwerb durch ein die Besitzübergabe ersetzendes Besitzmittlungsverhältnis (§ 930 BGB) oder ein Eigentumserwerb durch §§ 929, 931 BGB. Zu denken ist auch an an einen Eigentumserwerb des J.S nach § 950 BGB. Bejaht man entgegen der Ansicht des LG Düsseldorf einen Eigentumserwerb des J.S – was vertretbar ist – sind auch hier die deiktischen Ansprüche gem. § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG und gem. § 831 BGB einschlägig, wobei hier dann zu diskutieren ist, ob diese Ansprüche nicht bereits durch – so die h.M. – die §§ 989, 990 BGB ausgeschlossen sind. In diesem Fall wird auch wieder die Frage relevant, ob die Zurechnung des Verschuldens an das Land NRW nach §§ 31, 89 BGB oder nach § 278 Satz 1 BGB zu erfolgen hat.

Beide Fälle bieten aber auch einen guten Anlass für einen Prüfer im Bereich des Öffentlichen Rechts zu einer Grundrechtsprüfung, um die unterschiedlichen Ansätze bezüglich des Kunstbegriffs aus Art. 5 Abs. 3 GG zu erörtern, so dass eine Auseinandersetzung mit dem von der h.M vertretenen offenen Kunstbegriff sowie dem materiellen und formellen Kunstbegriff erfolgen muss.

Betrachtet man beide Fälle haben sie durchaus einen Schwierigkeitsgrad, der zumindest für die mündliche Prüfung geeignet ist.

Literatur: LG Düsseldorf, NJW 1988, 345 ff.; Richard/Junker, Die zerstörte Fettecke – LG Düsseldorf, NJW 1988, 345, in: Jus 1988, 686 ff. mit gut vertretbarer abweichender Lösung zu der des LG Düsseldorf, sowie möglichen (vor)vertraglichen Ansprüchen.

Zum Befangenheitsantrag gegen Richter am BVerfG Prof. Dr. Dr. Di Fabio

23 Okt

„Während ihrer (der Richter, Anm. d. Verf.) gesamten Sozialisation – vom ersten Semester bis zum „dritten Staatsexamen“ – haben sie gelernt, dass Objektivität ein Wert an sich, der Maßstab aller Dinge, ja das höchste Berufsziel sei: Kein Wunder, dass bei manchem aus dem Ideal eine fixe Idee geworden ist. Objektivität gilt als Tugend, Subjektivität als Makel. Solche Verdrängungen führen zu inneren Blockaden. Befangenheit ist nur eine Variante der Subjektivität. Das erklärt, warum Richter eine erfolgreiche Ablehnung als ehrenrührig empfinden, – quasi als Malus im ungeschriebenen Teil der Personalakte.“ Lamprecht, NJW 1993, 2222; Kritik dazu bei: De Wall, NJW 1994, 843.

Am 21. Oktober erging eine Pressemitteilung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zum Beschluss 2 BvR 1010/10 vom 11. Oktober. Dieser Beschluss eignet sich gut zur Diskussion in der mündlichen Examensprüfung und soll deshalb hier im Überblick aufbereitet werden.

Was war passiert?
Ein Befangenheitsantrag gegen den Richter am BVerfG Prof. Dr. Dr. Di Fabio wurde abgelehnt. Dieser erging im Rahmen von Verfassungsbeschwerden, die im Zusammenhang von Griechenland-Hilfe und Euro-Rettungsschirm eingelegt wurden.

Richter am BVerfG Di Fabio hatte an mehreren Veranstaltungen mit Bezug zum streitgegenständlichen Themenkomplex teilgenommen und sich dort jeweils einschlägig geäußert. Zudem veröffentlichte er schriftliche Äußerungen in diversen Nachrichtenmagazinen und sonstigen Publikationen. Insgesamt sei dieses Verhalten nicht mehr mit der gebotenen richterlichen Zurückhaltung vereinbar und geeignet, Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters zu begründen, so der Ablehnugsantrag Die 2. Kammer des Zweiten Senats hat das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurückgewiesen, weil die vorgetragenen Umstände bei vernünftiger Würdigung keinen Anlass bieten, an der Unvoreingenommenheit des Richters Di Fabio zu zweifeln. (Daneben wurde die Ablehnung auch auf prozessuales Verhalten des Richters im konkreten Verfahren gestützt, dieser Aspekt soll hier allerdings außer acht bleiben.)

Grundlagen:
Die §§ 18, 19 BVerfGG sichern ein prozessuales Grundrecht, nämlich das Recht auf den gesetlichen Richter, Art. 101 Abs. 1 GG. Ein Befangener (§ 19 BVerfGG) oder ein Ausgeschlossener (§ 18 BVerfGG) kann nicht zugleich „gesetzlicher Richter“ sein. Zudem kann dieser auch kein rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, gewähren.
Beide Normen wirken allerdings unterschiedlich – hier bietet sich eine gute Gelegenheit, mit der Gesetzestechnik zu arbeiten:
§ 18 Abs. 1 BVerfGG (lesen!) bestimmt einen Ausschluss kraft Gesetzes (vgl. Wortlaut „ist (…) ausgeschlossen“). Das Gericht stellt dies im Streitfall also nur deklaratorisch fest. Dabei liegen dem Ausgeschlossensein objektivierbare Tatsachen und Vorgänge, die jederzeit eindeutig nachprüfbar sind, zugrunde. Die Abs. 2 und 3 konkretisieren Ausnahmen. Die Vorschrift entspricht – trotz abweichendem Wortlaut – nach Sinn und Zweck der Regelung in § 41 ZPO.
§ 19 Abs. 1 BVerfGG (lesen!) hingegen regelt die Prüfung der Ablehnung eines Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit. Diese kann durch den Antragssteller erfolgen; darüber hinaus gibt es die sog. Selbstablehnung durch den Richter. Sie führt nicht automatisch zum Ausschluss des Richters, sondern wird vom Gericht in gleicher Weise behandelt, wie eine Ablehnung durch den Prozessbeteiligten (vgl. § 19 Abs. 3 BVerfGG). Sonst könnte sich der jeweilige Richter durch Selbstablehnung von der Mitwirkung bei einer konkreten Entscheidung entziehen.
Die Entscheidung des Gerichts ist hier konstitutiv. Die zu berücksichtigenden Faktoren sind hier abhängig von vielfältigen Wertungen und ist damit subjektiv geprägt.

Zusammenwirken der §§ 18, 19 BVerfGG
Die beiden Normen stehen mit ihrer unterschiedlichen Wirkungsweise nicht völlig unabhängig nebeneinander; es ist vielmehr eine technische Verzahnung erkennbar: Eine Ablehnung nach § 19 Abs. 1 BVerfGG kann sich zum Beispiel nicht auf Gründe stützen, die nach § 18 Abs. 2, 3 BVerfGG nicht zu einem Ausschluss führen würden (Argument: Wertungswiderspruch). Vielmehr muss über diese Tatsachen, beispielsweise eine wissenschaftliche Äußerung, hinaus ein Zusatzmoment (etwa Art und Weise der Äußerung oder Stellungsnahme) genannt werden, das eine Ablehnung stützt.

In ständiger Rechtsprechung zieht das BVerfG für de Bestimmung der Besorgnis der Befangenheit folgenden Maßstab heran: „Für die Beurteilung der Besorgnis zur Befangenheit eines Richters des BVerfG kommt es nicht darauf an, ob der Richter tatsächlich parteilich oder befangen ist oder ob er sich selbst für befangen hält. Entscheidend ist allein, ob bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass besteht, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln.“ Zudem „sei zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass Richter des BVerfG über jene Unabhängigkeit und Distanz verfügten, die sie befähigten in Unvoreingenommenheit und Objektivität zu entscheiden. Allerdings gehe es auch darum, bereits den bösen Schein einer möglicherweise fehlenden Unvoreingenommenheit zu vermeiden.“

Auswahl bisheriger Richterablehnungen am BVerfG:

  • – Kirchhof (BVerfGE 101, 46) 1999 im Verfahren um den Finanzausgleich zwischen Bund und Ländern

Kirchhof hatte 1980 ein Gutachten über ein zukünftiges Finanzausgleichsgesetz erstellt und 1983 hatte eine Prozessvertretung für das Land BaWü vor dem BVerfG übernommen.
-> Ablehnung unbegründet: Die Besorgnis der Befangenheit bestehe nicht, wenn ein Richter des BVerfG lediglich seine wissenschaftliche Meinung zu einer Frage geäußert habe zumindest dann, wenn mit der Erstellung eines Gutachtens kein spezifischer Erwartungshorizont verbunden ist (vgl. Selbstablehnung des Richters Söllner (1992) war begründet, weil dieser ein gewerkschaftsnahes Gutachten erstellt hatte mit dem ein derartiger Erwartungshorizont verknüpft war)

  • Limbach (Selbstablehnung) 2000 im Verfahren um die strafrechtliche Verurteilung von DDR Grenzschützen

Die damalige Präsidentin des BVerfG hatte sich während ihrer Tätigkeit als Berliner Justizsenatorin wiederholt in der Öffentlichkeit über die Strafbarkeit des Missbrauchs staatlicher Gewalt in der DDR in Interviews und Zeitschriften geäußert. Diese Auffassung prägte in hohem Maße ihr Bild in der politisch interessierten Öffentlichkeit
-> Ablehnung begründet

  • Jentsch (Selbstablehnung, BVerfGE 108, 122) 2003 im Verfahren „staatliche Parteienfinanzierung“

Die CDU verfolgte mit ihrer Verfassungsbeschwerde Ansprüche aus der staatlichen Parteienfinanzierung, die der Bundestagspräsident wegen Unvollständigkeiten bei der Rechenschaftslegung verweigerte. Diese sollen auf den Transfer der Gelder durch Manfred Kanther, damals hessischer Generalsekretär, zurückgehen. Dieser arbeitete als Rechtsanwalt in der von Jentsch – dessen Zulassungen derweil nach § 104 BVerfGG ruhten – begründeten Anwaltskanzlei.
Zunächst wurde überprüft, ob nicht die Regelung zur des § 18 Abs. 2 BVerfGG greift, der eine „Beteiligung“ verneint, wenn jemand aus beruflichen gründen am Ausgang der Verfahrens beteiligt ist. Allerdings geht die Zusammenarbeit in einer gemeinsamen Anwaltskanzlei über das berufliche Interesse hinaus, schließlich könnte bei Begründetheit der Verfassungsbeschwerde Kanther der Sache nach als rehabilitiert erscheinen, was das Ansehen und den wirtschaftlichen Wert der gemeinsamen Kanzlei steigern würde.
-> Ablehnung begründet (anders noch im Verfahren „Hessische Wahlprüfung“ (2000), BVerfGE 102, 192: Hier nur mittelbare Folgewirkung der Entscheidung für eigene Kanzlei)

Nice to know (Vgl. dazu sehr lehreich BVerfGE 46, 34):
In einem Prüfungsgespräch wäre es an dieser Stelle durchaus möglich, die Konstellation einer Normenkontrolle abzufragen. Da das Gericht grundsätzlich jede entscheidungserhebliche Inzidentfrage entscheiden muss (hier: „gesetzlicher Richter“) ist zu prüfen, wie das Gericht zu verfahren hat, wenn die Mitwirkung eines Richters zweifelhaft ist. Besteht die Möglichkeit einer Ausschließung nach § 18 BVerfGG, so stellt das Gericht – ohne Mitwirkung des betroffenen Richters – beschlussmäßig die richtige Besetzung fest.
Interessant ist darüber hinaus die Frage, ob eine Ablehnung nach § 19 BVerfGG möglich ist. Mangels Verfahrensbeteiligter im „objektiven Verfahren“ der Normenkontrolle, gibt es jedenfalls keine Prozessbeteiligten, der einen entsprechenden Antrag stellen könnte. Wie bereits oben gezeigt, kennt das Gesetz eine Ablehnungsbefugnis nur für den Richter selbst oder für einen Streit-/Verfahrensbeteiligten. Erfolgt keine Selbstablehnung, ist kein Raum für eine Prüfung des § 19 BVerfGG, der eine Ablehnung voraussetzt.
Würde das Gericht nun von Amts wegen eine Besorgnis der Befangenheit prüfen, käme das einem zusätzlichen Ausschlussgrund i.S.d. § 18 BVerfGG gleich. Diese sind allerdings abschließend aufgezählt.

Fazit: Es ist also mindestens eine Selbstanlehnung eines Richters nötig, um den Senat in die Lage zu versetzen, über die Befangenheit dieses Richters zu entscheiden.

Zusatzfrage: Was passiert in der Praxis, wenn Mitglieder des erkennenden Senats – ohne dass ein Ablehnungsantrag ergangen wäre – einen Richter für befangen halten?
Zunächst werden kollegiale Gespräche gesucht. Wenn der Konflikt nicht beigelegt werden kann, entsteht in der Konsequenz für die Kollegen mindestens der böse Schein, sie selbst könnten nicht mehr unbefangen sein.
Zudem lehrt uns BVerfGE 46, 34ff: Das BVerfGG zeigt deutlich, wie hoch es die Unabhängigkeit des Bundesverfassungsrichters hält und wie sehr es vertraut, dass der Verfassungsrichter von sich selbst dieser Entscheidung des Gesetzgebers gerecht werden wird. Es hat jede Disziplinierung außerhalb des Verfahrens nach § 105 BVerfGG ausgeschlossen. (Selbst dieses Verfahren kann nur durch die Entscheidung des Plenums des BVerfG eingeleitet werden. Dabei bedarf es einer Zweidrittelmehrheit, also 11 von 16 Stimmen.)
Eine Weigerung sich für befangen zu erklären, obwohl ein solcher Fall eindeutig vorliegt, wäre eine grobe Pflichtverletzung im Amt und würde – notfalls – im Verfahren des § 105 BVerfGG geprüft und geahndet.

Um den Bogen zurück zum Befangenheitsantrag gegen Richter am BVerfG Di Fabio zu schlagen: Wegen ihrer besonderen fachlichen Qualifikation sind Verfassungsrichter zwangsläufig in der Lage, über Rechtsfragen entscheiden zu müssen, mit denen sie sich zuvor wissenschaftliche auseinandergesetzt haben (Vgl. BVerfGE 88, 1). Kommt allerdings zu den Bemühungen um wissenschaftliche Erkenntnis ein außerhalb der Wissenschaft liegendes Ziel, ist zu berücksichtigen, wie stark sich der Richter mit der wissenschaftlichen Meinung, der eine Gewährfunktion zukommt, identifiziert (Vg. BVerfGE 101, 46).
Abschließend möchte ich die schönen Worte des BVerfG zitieren: Die allgemeine Erwartung der richterlichen Unvoreingenommenheit trotz früherer Meinungsbildung zu einer Rechtsfrage gelte im Hinblick auf die stets für bessere Gründe offene Eigenart des wissenschaftlichen Diskurses.

lebensmittelwarnung.de – rechtmäßiges staatliches Informationshandeln? (Gastbeitrag M. Kratz)

22 Okt

Ein Gastbeitrag von cand. iur. Martina Kratz (Institut für Strafrecht und Strafprozessrecht)

Liebe WG-Kollegen: Bitte entsorgt die Wurstkonserve der Firma Oma Hilde!

So banal der Aufruf klingt, die neue Homepage der Bundesländer warnt tatsächlich in dieser Form vor verunreinigten Lebensmitteln. § 40 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch macht’s möglich. Was einst in der Glykolwein-Entscheidung vom BVerfG zum Eingriffsbegriff dargelegt wurde, gilt auch noch heute (BVerfG, Beschluß vom 26. 6. 2002 – 1 BvR 558/91).

Wenn der Staat Informationen zu verunreinigten Lebensmitteln herausgibt, ist regelmäßig ein Absatzrückgang in dem gesamten Segment zu verzeichnen. Verbraucher fürchten nicht nur die Mettwurst von Oma Hilde, sondern auch sämtliche andere Wurstkonserven. Sämtliche Wursthersteller büßen einen Umsatzrückgang ein und rügen eine Verletzung von Art. 12 I GG.

Art. 12 I GG gewährleistet das einheitliche Grundrecht der Berufsfreiheit. Darunter fällt jede auf Dauer ausgeübte Tätigkeit, die der Schaffung oder Erhaltung einer Existenzgrundlage dient. Wenn nun Verbraucher aus Sorge um Lebensmittelverunreinigungen gewisse Lebensmittel meiden, so könnte der Hersteller nicht kontaminierter Kost in Art. 12 I GG betroffen sein. Das BVerfG hat die Frage des Schutzbereiches eingriffsbezogen definiert. Es ging davon aus, dass nicht zwischen Schutzbereich und Eingriff getrennt werden könne. (Lehre vom funktionalen Schutzbereich). Es stellt sich daher die Frage, ob bei der Informationstätigkeit der vorliegenden Art überhaupt ein Eingriff vorliegt.
Nach dem klassischen Eingriffsbegriff, liegt ein Eingriff vor, wenn durch rechtsförmiges Handeln unmittelbar, gezielt und imperativ das grundrechtlich Gewährte beschränkt wird. Dieses Verständnis greift zu eng. Nach dem modernen Eingriffsbegriff genügt jedes staatliche Handeln, das dem Einzelnen ein grundrechtlich geschütztes Verhalten, erheblich erschwert oder unmöglich macht. Hierunter fallen auch mittelbare Eingriffe, die sich als Nebenfolge des staatlichen Handelns darstellen. Dies gilt einerseits, weil solche mittelbare Grundrechtsverkürzungen ebenso intensiv wirken können, wie die unmittelbaren Eingriffe. Andererseits muss der Staat auch dann die Grundrechte achten, wenn die Folgen des Handelns vorhersehbar sind. Etwas anderes gilt aber bei Art. 12 I GG. Hier müssen Eingriffe zusätzlich berufsregelnde Tendenz aufweisen. Dies ist erst dann gegeben, wenn eine Maßnahme (ausschließlich) die Berufsfreiheit betrifft. Da die Informationstätigkeit das Marktverhalten der Bürger betrifft, besteht keine berufsregelnde Tendenz. Damit greift die Informationstätigkeit der Länder nicht in Art. 12 I GG ein.

Bei dem im Titel angegeben Aufschnitt von „Oma Hilde“ befanden sich übrigens Glasstückchen im Produkt. (http://www.lebensmittelwarnung.de) Wohl bekomm’s!

Zur weitergehenden Problematik bezüglich der Kompetenz der Bundesregierung aus Art. 65 GG empfiehlt sich die Jugendsekten-Entscheidung (BVerfG, Beschluß vom 26. 6. 2002 – 1 BvR 670/91). Weitere Probleme bieten auch etwaige Haftungsfragen bei fälschlichen Warnungen. Als Überblick empfiehlt sich Murswiek NVwZ 2003, 1 und Schoch NVwZ 2011, 193.

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Lektüreempfehlung: Pieroth, Historische Etappen des Rechtsstaats in Deutschland

11 Okt

Vom Rechtsstaat hat sicher jeder eine zumindest diffuse Vorstellung. Aber was verbirgt sich dahinter eigentlich genau? Zur Klärung dieser Frage sei Pieroths Aufsatz „Historische Etappen des Rechtsstaats in Deutschland“ (JURA 2011, 729-735; Heft 10) empfohlen.

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