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Ankündigung – Vortrag von Prof. Dr. Cornelius Nestler: Das Strafverfahren gegen John Demjanjuk: Rückblick und Ausblick, 22.11.2011, 19.15h

11 Nov

Terminhinweis: Das Strafverfahren gegen John Demjanjuk: Rückblick und Ausblick – Ein Vortrag von Prof. Dr. C. Nestler; Dienstag 22. November 2011, 19:15 Uhr in Hörsaal II der Universität zu Köln

An dieser Stelle möchten wir auf einen Vortrag von Herrn Prof. Dr. Nestler zum Strafverfahren gegen John Demjanjuk, im Rahmen der jährlichen Herbstveranstaltung des Vereins zur Förderung des Instituts für Strafrecht und Strafprozessrecht an der Universität zu Köln, hinweisen. Herr Prof. Dr. Nestler ist ein ausgewiesener Kenner dieses Strafverfahrens, da er als Nebenklägervertreter zwölf Nebenkläger aus den Niederlanden, den USA und Israel, deren direkte Angehörige im Vernichtungslager Sobibor ermordet wurden, in diesem Verfahren betreut und vor dem Landgericht München II vertreten hat. Im Mai 2011 wurde John Demjanjuk nach 18 Monaten Hauptverhandlung wegen Beihilfe zum Mord an 28.060 Juden im Vernichtungslager Sobibor zu 5 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Prof. Dr. Nestler schildert in einem Rückblick unter Verwendung von Bildsequenzen und Dokumenten und des nunmehr vorliegenden schriftlichen Urteils die wichtigsten Erkenntnisse aus dem Verfahren gegen John Demjanjuk und erläutert, welche Ansätze für eine weitere Verfolgung von NS-­Verbrechen es noch gibt.

Bereits im Oktober 2009, kurz vor Beginn der Hauptverhandlung, hat Herr Prof. Dr. Nestler einen sehr interessanten Vortrag über die rechtlichen Probleme des Verfahrens gehalten. Über den ersten Vortrag von Herrn Prof. Dr. Nestler können Sie sich informieren durch einen Bericht, den unser Mitautor Michael Schieder für den Newsletter der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln, Dritte Ausgabe April 2010 (S. 9-13), verfasst hat.

Alle Interessierte sind herzlich, auch zu dem anschließenden geselligen Beisammensein, eingeladen.

Die Widerspruchslösung – Das unbekannte Wesen II

10 Nov

In diesem Beitrag, der an den vorherigen zur Widerspruchslösung anschließt, soll wie angekündigt eine neue Voraussetzung für einen zulässigen Widerspruch, der ein Beweisverwertungsverbot vor dem Tatsachengericht geltend macht vorgestellt werden. Seit langem ist es ständige Rechtsprechung des BGH, dass der Revisionsführer in einer Revision „die Angriffsrichtung seiner Rüge eindeutig bestimmen muss“, wenn nach den von ihm vorgetragenen Tatsachen mehr als ein Verfahrensmangel in Betracht kommt. Das heißt, kommen aus den in der Revisionsbegründung vorgetragenen Tatsachen mehrere Verfahrensfehler in Betracht, muss der Revisionsführer konkret denjenigen benennen und begründen, den er rügt. Diese aus § 344 Abs. 2 Satz StPO hergeleitete Zulässigkeitsvoraussetzung einer Verfahrensrüge hat der 1. Strafsenat des BGH nunmehr mit Beschluss vom 11. September 2007 auch auf die Widerspruchslösung übertragen (BGHSt 52, 38, 42).

Für einen Widerspruch gegen ein Beweisverwertungsverbot in der Hauptverhandlung bedeutet dies, dass konkret das Beweisverwertungsverbot benannt wird und es einer Begründung bedarf, die zumindest in groben Zügen darlegt, unter welchem Gesichtspunkt man den zu erhebenden Beweis für unverwertbar hält bzw. warum er einem Beweisverwertungsverbot unterliegt. Das heißt der Widerspruch muss so explizit die Angriffsrichtung bestimmen, dass der Prüfungsumfang des Tatgerichts begrenzt wird. Eine Nachholung der Begründung nach dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt kann nicht erfolgen. Für einen Referendar in der Ausbildung bei einem Strafverteidiger der eine Hauptverhandlung vorbereiten soll, bedeutet dies, dass er, sofern er mehrere Beweisverwertungsverbote findet, keinen pauschalen Widerspruch formulieren darf, sondern für jedes einzelne Beweisverwertungsverbot einen konkreten Widerspruch formulieren und begründen muss, um so sicher zu gehen, dass die Widersprüche auch zulässig erhoben werden.

Insoweit noch in Praxistipp. In der Regel weisen Gerichte einen Widerspruch per Beschluss zurück, der zum Hauptverhandlungsprotokoll (§§ 273, 274 StPO) genommen wird. Indes teilen manche Vorsitzende lediglich als prozessleitende Verfügung (§ 238 Abs. 1 StPO) mit, dass das in Rede stehende Beweismittel dennoch in die Hauptverhandlung eingeführt wird. In diesem Fall sollte der Verteidiger auf jeden Fall diese Verfügung gem. § 238 Abs. 2 Satz 2 StPO beanstanden und den für die Revision erforderlichen Gerichtsbeschluss herbeiführen, da ein solcher Beschluss in der richternahen Praxisliteratur zunehmend als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung gefordert wird (vgl. nur Moosbacher, NStZ 2011, 606 ff.). Muss eine Revision vorbereitet werden, und soll ein Beweisverwertungsverbot geltend gemacht werden, d. h. dass trotz des Widerspruchs die für unzulässig gehalten Beweisverwertung durchgeführt wurde, kann dies nur unter den strengen Voraussetzungen einer Verfahrensrüge (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) erfolgen. In diesem Fall sind in der Revisionsbegründungsschrift als verfahrenserhebliche Tatsachen jew. im konkreten Wortlaut der Widerspruch, der Beschluss sowie das Hauptverhandlungsprotokoll beizufügen, denn ansonsten ist die Verfahrensrüge bereits unzulässig.

Weiterführende Literatur: Kuhn, Die Widerspruchslösung, JA 2010, 891 ff.; Bauer, Die „Angriffsrichtung“ des Widerspruchs, StV 2011, 635 ff.; Jahn, Strafverfolgung um jeden Preis? – Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel, StraFo 2011, 117 ff.; Moosbacher, Zur aktuellen Debatte um die Rügepräklusion – Zugleich ein Beitrag zur Zukunft der Widerspruchslösung, NStZ 2011, 606 ff.

Der erste Beitrag zur Widerspruchslösung findet sich hier.

Das Bierbike – Partyspaß oder Sondernutzung?

10 Nov

Der Kölner Express titelt „Politik will Bierbikes verbieten“: Ein schöner Anlass sich einmal mit dem Phänomen des „rollenden Partyspaß“ auseinanderzusetzen, das sogar schon für eine kleine Anfrage im Landtag von BaWü gesorgt haben.

Die sog. Bierbikes sind Fahrzeuge mit vier Rädern für bis zu 16 Personen, die sich an einer Art Theke gegenübersitzen. Diese Personen treiben das Gefährt – meist unterlegt mit Musik aus einer Soundanlage – durch Muskelkraft an (Geschwindigkeit max. 6 km/h). Dabei kann Bier konsumiert werden. Das Steuern und Bremsen übernimmt ein Mitarbeiter des Vermieters, der selbst nüchtern bleibt.

Prozessgeschichte um die Bierbikes

Mit Ordnungsverfügung untersagte die Ordnungsbehörde einer Betreiberin sog. Bierbikes die Benutzung auf öffentlichen Straßen. Das VG Düsseldorf wies Klagen gegen Verbotsverfügungen ab. Unter anderem wurde die Begründung mit Hinweisen auf YouTube-Videos (vgl. nur hier) illustriert. Das OVG Münster hat die Berufung im Frühjahr zugelassen; das Urteil wird am 23.11. gesprochen.

Bierbikes als Sondernutzung?

Die Sondernutzung im Straßen- und Wegerecht wird in § 18 Abs. 1 StrWG NRW definiert als die Straßennutzung, die weder Gemeingebrauch noch Anliegergebrauch ist. (Gemeingebrauch oder Sondernutzung? Das bestimmt sich nach der straßenrechtlichen Widmung.) Das Fahren mit dem Bierbike hat Verkehrsbezug, schließlich führt es zu einer Ortsveränderung. Einer Ansicht nach reicht das aus um einen Gemeingebrauch anzunehmen. Diese Ortsveränderung habe für die Teilnehmer der Fahrt einen hinreichend hohen Stellenwert.
Wer ein Bierbike – beispielsweise auf dem Kölner Ring – einmal live und in Aktion gesehen hat, wird an dieser Einschätzung wohl seine Zweifel haben. Meist steht faktisch das Sich-selbst-zur-Schau-stellen und nicht so sehr das Zurücklegen einer Strecke im Vordergrund (auch wenn die Selbstdarstellung auf der Betreiberhomepage mittlerweile anders anmutet). Nun gut: Wenn man also grundsätzlich einen Gemeingebrauch durch die Bierbikes annimmt, darf dieses Verhalten nicht zu einer Beeinträchtigung anderer führen. Wer schon einmal im Berufsverkehr hinter einem solchen Gefährt schleichen musste, wird wohl meinen, dass schon das langsame Tempo für sich genommen eine Beeinträchtigung darstellt. Aber: Im Straßenverkehr gibt es grundsätzlich keine „Mindestgeschwindigkeit“. § 3 Abs. 2 StVO verbietet nur Kraftfahrzeugen ohne triftigen Grund derart langsam zu fahren, dass der Verkehrsfluss behindert wird. Langsames Fahren für sich genommen ist allerdings keinesfalls verboten – wenn es der Bauart des Fahrzeugs immanent ist. Also: Keine übermäßige Beeinträchtigung anderer durch langsames Fahren.

Verbotsverfügung auf Grundlage der Generalklausel § 14 Abs. 1 OBG NRW?

Dafür müsste das Fahren mit dem Bierbike im Straßenverkehr eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellen.
Hier bietet sich Diskussionspotential. Hingewiesen sei an dieser Stelle lediglich auf eine mögliche Strafbarkeit der Teilnehmer gemäß § 316 StGB, schließlich wird während der Fahrt Bier konsumiert. Allerdings ist Fahrzeugführer des Bierbikes der nüchterne Mitarbeiter des Betreibers, schließlich lenkt dieser das Gefährt.

Fazit: Wenn man Fahrten mit dem Bierbike als Gemeingebrauch im Straßen- und Wegerecht ansieht, gibt es keine Möglichkeit, ein Verbot durchzusetzen. Denkbar wäre eine ständige Verwaltungspraxis der Ordnungsbehörde, allerdings wäre auch diese gerichtlich voll überprüfbar (Danke Oli :D).
In Köln haben sich als Zielgruppe der Bierbikes wohl Junggesellenabschiede aus dem Umland herausgestellt. Dabei scheint es einen Mallorca-Effekt zu geben: In der fernen Großstadt auf dem Ring „die Sau raus lassen“, es kennt einen schließlich niemand. Als Anwohnerin kann ich persönlich die vom VG Düsseldorf beschriebenen Störungen, welche von Passagieren eines solchen Bierbikes ausgehen nur bestätigen (Grölen, Anpöbeln von Passanten usw.). Dazu sei angemerkt, dass derartiges Verhalten wohl eher auf den Alkoholkonsum denn auf die Nutzung des Bierbikes zurückzuführen ist.

Zur Vertiefung und Vorbereitung auf die mündliche Prüfung sei die Lektüre des Beitrags „Das Bierbike – Nachwuchs bei den Sondernutzungsfällen?“ von Lund, DVBl 2011, 339 empfohlen. Der Autor ist der Ansicht, dass es keine Handhabe der Ordnungsbehörden gegen Bierbikes gibt (alle Argumente konnten an dieser Stelle nicht erwähnt werden). Hier abrufbar aus dem Uninetz.

Die Deutsche Polizeigewerkschaft und der Erlaubnistatbestandsirrtum

8 Nov

Nicht der BILD-„Zeitung“, sondern einer Pressemitteilung der Deutschen Polizeigewerkschaft vom 3. November 2011 entstammen die folgenden Zeilen:

Mit Fassungslosigkeit hat die Deutsche Polizeigewerkschaft  (DPolG) auf das heutige Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH) reagiert, nachdem ein Mitglied der Rockerbande „Hells Angels“ aufgrund irrtümlich angenommener Notwehr freigesprochen worden ist. Der Rocker hatte im März 2010 einen SEK Beamten erschossen und war danach zu achteinhalb Jahren Haft verurteilt worden. DPolG Bundesvorsitzender Rainer Wendt: „Dieses Urteil sendet ein schlimmes Signal an die Polizei und die Bürgerinnen und Bürger in Deutschland, unsere Polizistinnen und Polizisten fühlen sich einmal mehr zum Abschuss freigegeben. Den Schlusssatz „Im Namen des Volkes“ hätten die Richter sich besser erspart, denn außer ihnen selbst versteht in Deutschland niemand dieses Urteil. Überdies beschwört der Bundesgerichtshof mit seinem Urteilsspruch eine neue Spirale der Gewalt zwischen Rockerbanden und der Polizei herauf. Offensichtlich geht die Justiz nach diesem Urteil davon aus, dass beim Zusammentreffen rivalisierender Rockerbanden der Einsatz brutalster Gewalt bis hin zum Gebrauch von Schusswaffen an der Tagesordnung und von Richtern gedeckt ist. Zu fragen ist, ob diese Maßstäbe auch künftig für den polizeilichen Schusswaffengebrauch gelten sollen. Die Richter bedienen sich der Sprache gewaltbereiter Rockerbanden, wenn sie dem Täter eine optimale „Kampfposition“ zubilligen, das ist einer seriösen Rechtsprechung unwürdig. Der Inneren Sicherheit und auch der Rechtspflege in Deutschland hat der BGH einen Bärendienst erwiesen!“

Eins vorweg: Natürlich verstehe ich die Trauer, Wut und vielleicht auch Angst, die aus diesen Worten spricht. Die Arbeit von Polizisten ist sicher keine einfache, insbesondere vor dem Hintergrund zunehmender Gewaltbereitschaft ihnen gegenüber. Aber auch, wenn es sich bei der DPolG um eine Interessenvertretung von Polizisten handelt, sollte doch wenigstens ein Mindestmaß an Objektivität gewahrt werden.Die Pressemitteilung liest sich dagegen eher wie das Ergebnisprotokoll eines Stammtischabends.

„Ein schlimmes Signal“ wäre es entgegen der Auffassung von Rainer Wendt, hätte man dem Angeklagten die strafausschließende Wirkung des Erlaubnistatbestandsirrtum nicht zugute kommen lassen – auch wenn man der Rockerszene keine großen Sympathien entgegen bringt. Denn in deren Genuss wäre jeder Bürger gekommen, der sich einem gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff ausgesetzt glaubt. Führt man „dem Bürger“ dies vor Augen, ist er vielleicht auch zu einer vernünftigen Beurteilung der Entscheidung in der Lage. Es ist keine unseriöse Rechtsprechung, wenn der BGH dem Angeklagten „eine optimale ‚Kampfposition’“ zubilligt, sondern entspricht vielmehr der ständigen Rechtsprechung, nach der der Verteidigende sich „nicht auf einen ungewissen Kampf einlassen“ (Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, § 32 Rn. 33a) muss. Die Frage „ ob diese Maßstäbe auch künftig für den polizeilichen Schusswaffengebrauch gelten sollen“ suggeriert darüber hinaus, dass Polizisten, wenn sie sich über eine Gefahrenlage irren und aufgrund dessen fälschlich zur Schusswaffe greifen, strafrechtlich übermäßig hart zur Verantwortung gezogen würden – dies ist aber nicht der Fall! Vielmehr gelten für Polizisten natürlich dieselben Grundsätze wie für jeden anderen.

Beiträge zu dem Urteil finden sich zum Beispiel hier, hier und hier.

Zwangsheirat und symbolisches Strafrecht – Lektüreempfehlung Valerius, JR 2011, 430-434

8 Nov

„Gedanken zum Straftatbestand der Zwangsheirat (§ 237 StGB)“ macht sich PD Dr. Brian Valerius im Oktober-Heft der JR (S. 430-434) und äußert sich kritisch zur Einführung des Tatbestands. Kritisch einerseites deshalb weil der Tatbestand unklar formuliert ist und andererseits da zur Eindämmung des Problems in erster Linie auf andere rechtliche Instrumente als das Strafrecht zurückgegriffen werden solle.

Zunächst sei unklar, was überhaupt unter einer „Ehe“ im Sinne der Vorschrift zu verstehen sei, ob etwa auch bloß kirchliche oder Eheschließungen im Ausland, die in Deutschland nicht anerkannt werden den Tatbestand erfüllen. Daneben sei auch nicht klar, ob der Tatbestand auch dann erfüllt sei, wenn das in Aussicht gestellte Übel bloß die Trennung vom Partner ist oder wenn der Familienpatriarch die Eheschließung „anordnet“.

Auf die dort erörterten Probleme des neu eingeführten Tatbestands möchte ich hier überhaupt nicht eingehen, sondern vielmehr nur einen Aspekt des Aufsatzes herausgreifen, nämlich die pointiert dargestellte Tendenz des Gesetzgebers, das Strafrecht vermehrt nicht zum Rechtsgüterschutz, sondern als Symbol einzusetzen. Über die Normierung eines besonderen Tatbestands der Zwangsheirat − die auch bislang schon einen besonders schweren Fall der Nötigung darstellte! − hinaus zeigt Valerius etwa das Beispiel der Genitalverstümmelung auf, die natürlich auch de lege lata von den §§ 223 ff. StGB erfasst wird, für die aber auch ein eigener Tatbestand im Gespräch ist, während die Bundesregierung aber einen speziellen Tatbestand gegen das sog. Phishing ablehnt, da ein ausreichender Schutz hiervor auch nach geltendem Recht bestehe. Vor diesem Hintergrund macht Valerius darauf aufmerksam, dass es „nicht nur integrationspolitisch bedenklich“ wäre „eine Symbolfunktion von Strafnormen bevorzugt bei strafwürdigen Verhaltensweisen heranzuziehen, die vornehmlich in anderen Kulturkreisen verbreitet sind und auf welche die Öffentlichkeit im hierzulande nunmehr im Zuge der kulturellen Pluralisierung aufmerksam wird.“ Vielmehr sollte das Strafrecht generell nicht zum Symbol degradiert, sondern entsprechend seinem eigentlichen Zweck, nämlich „ein friedliches Zusammenleben zu gewährleisten“ eingesetzt werden.

Passenderweise schreibt heute Bundesfamilienministerin Schröder in der FAZ  (S. 10) über das Problem: „Zwangsverheiratungen sind in Deutschland seit diesem Jahr endlich ein eigener Straftatbestand mit besseren Opferschutzrechten.“ Den Hauptangriffspunkt, um das Problem zu lösen, sieht aber auch sie nicht im Strafrecht, sondern in Beratungsangeboten, wie insbesondere einem neuen „Hilfstelefon“, an das Betroffene sich wenden können und das eine „Fluchttür aus der familiären Gefangenschaft“ sein solle.

Die Lektüre des Aufsatzes sei aufgrund der rechtspolitischen Dimension jedem ans Herz gelegt. Insbesondere scheint sich mir die Thematik aber für mündliche Prüfungen zu eignen, weil sich prüfen lässt, ob die Kandidaten mit unbekannten Normen umgehen und mithilfe der üblichen Auslegungsregeln eine eigene Lösung finden können. Aus dem Netzwerk der Universität zu Köln ist der Aufsatz hier im Volltext abrufbar.

Ein Sohn von Gaddafi vor dem IStGH? – Einschätzungen von Prof. Dr. Claus Kreß auf Spiegel Online

4 Nov

Gestern wurde in dem Artikel von Thomas Darnstädt auf Spiegel Online diskutiert, ob Saif al-Islam al-Gaddafi, Sohn von Muammar al-Gaddafi, ein Verfahren vor dem Internationalen Strafgerichtshof in Den Haag erwartet. Prof. Dr. Claus Kreß, einer der führenden Experten im Völkerstrafrecht, gibt dabei eine Einschätzung ab. Gleichzeitig kommen Grundsätze des Völkerstrafrechts zur Sprache, was das Lesen des Artikels zu einem muss macht.

Der Schöffe muss die deutsche Sprache beherrschen!

2 Nov

Gegenstand des Beitrags ist das Urteil des BGH vom 26.01.2011 (2 StR 338/10). Dieses ist aus mehreren Gründen interessant. Zunächst einmal spielt der Sachverhalt vor unserer Haustür, nämlich vor dem LG Köln. Gegenstand ist die Revision gegen ein Urteil der Strafkammer gegen zwei Angeklagte. Diese wurden zu Haftstrafen u.a. wegen Raubdelikten verurteilt. Vor dem BGH wurde eine sog. Besetzungsrüge erhoben (§ 338 Nr. 1 StPO), weil eine Schöffin der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig war. Dies äußerte sich darin, dass zu jedem Verhandlungstag ein Dolmetscher der russischen Sprache für die Schöffin (!) anwesend sein musste und diese bei Telefonaten mit der Vorsitzenden der StrK „nur sehr gebrochen deutsch sprach“ und das Telefon wegen Verständigungsschwierigkeiten an eine Kollegin weitergeben musste. Die vorschriftswidrige Besetzung stellt einen absoluten Revisionsgrund dar. D.h. dass vermutet wird, das Urteil beruhe auch auf dem Verstoß gegen das Gesetz. Jeder hat einen Anspruch auf seinen gesetzlichen Richter, was bei der vorschriftswidrig besetzten Kammer gerade nicht mehr der Fall ist.

Schöffen sind Laienrichter und mit den Berufsrichtern gleich stimmberechtigt. In der großen Strafkammer am LG sind zwei Schöffen neben drei Berufsrichtern aktiv. Aufgrund des Unmittelbarkeitsgrundsatzes (§§ 261, 264 StPO) ist zu verlangen, dass das „Urteil auf einer umfassenden Würdigung der unmittelbar vor dem erkennenden Gericht erhobenen Beweise beruht“ (BGH). Und weiter heißt es, sei hierzu erforderlich, dass „der erkennende Tatrichter Prozessabläufe akustisch und optisch wahrnehmen und verstehen und sich unmittelbar – ohne Zuhilfenahme von Sprachmittlern – mit den übrigen Verfahrensbeteiligten in der Gerichtssprache – diese ist gemäß § 184 S. 1 GVG deutsch – verständigen kann“ (BGH). Diese Grundsätze haben zur Folge, dass in der Tatsacheninstanz in Strafsachen ein hör- und sprechunfähiger oder blinder Richter ungeeignet zur Ausübung des Amtes ist.

Die StrK beließ die Schöffin jedoch im Amt, da es keine gesetzliche Grundlage für deren Ausschluss gebe. Das stimmt bis zum 30.07.2010. Erst mit Wirkung zu diesem Tage hat der Gesetzgeber in § 33 Nr. 5 GVG ausdrücklich angeordnet, dass der Schöffe wegen Ungeeignetheit ausgeschlossen werden solle, wenn er die deutsche Sprache nicht ausreichend beherrscht. Zwar handelt es sich um eine bloße Ordnungsvorschrift, sodass bei einem Verstoß dagegen nicht automatisch ein absoluter Revisionsgrund gegeben ist, dennoch bringt der Gesetzgeber seine Wertung klar zum Ausdruck.

Der BGH sah trotzdem eine vorschriftswidrige Besetzung, da die oben skizzierten Grundsätze vorliegend verletzt seien. Für die Ausbildung (in der die Grundzüge des Strafverfahrens beherrscht werden sollten) ergibt sich die Gelegenheit, sich die Prozessmaximen, die Liste der absoluten Revisionsgründe und die Stellung des (Laien-)Richters noch einmal anzusehen.

Urteil des Monats – November

1 Nov

Für die November-Ausgabe des Urteils des Monats haben mein Chef und ich das Urteil des BGH vom 14. September 2011 (Az.: 2 StR 145/11) ausgewählt, bei dem es – stark verkürzt – um einen Fall ging in dem der Angeklagte seine schwer, aber nicht todkranke Ehefrau getötet hatte, worum sie ihn nach einem epileptischen Anfall und in depressiver Stimmung erstmals gebeten hatte. Eine Strafbarkeit nach § 216 StGB lehnt der BGH ab, da das Verlangen kein ernstliches gewesen sei. Vielmehr sei der Angeklagte nach § 212 StGB strafbar, wobei die Strafbarkeit nach § 213 StGB zu mildern sei.

Das Urteil bietet Anlass, sich Gedanken über verschiedene Problemen aus dem Bereich der Tötungsdelikte wie etwa der Sterbehilfe, der Sperrwirkung von § 216 StGB gegenüber §§ 211, 212 StGB, der Strafzumessungsregel des § 213 StGB und nicht zuletzt der Restriktion des Mordmerkmals der Heimtücke in Fällen, in denen der Täter zum vermeintlich besten des Opfers handelt, zu machen.

Kölner Studenten können sich in ILIAS für den Kurs „Urteil des Monats“ anmelden; dort finden sich jeden Monat aktuelle, interessante Urteile aus den drei großen Rechtsgebieten. Das aktuelle Urteil des Monats aus dem Strafrecht findet man auch ohne Anmeldung hier.

So vieles ganz falsch! (Gastbeitrag Prof. Dr. Cornelius Nestler)

26 Okt
Kommentar von Prof. Dr. Nestler zu einem Interview in der Zeit vom 1. September 2011 mit dem Strafverteidiger und bekannten Buchautor Ferdinand von Schirach. 

Cornelius Nestler

In diesem Interview versucht die Redaktion der ZEIT eine Brücke zwischen dem neuen Roman von von Schirach und der Reaktion der Justiz der BRD auf die NS-Verbrechen zu schlagen. Dabei ist einiges erstaunlich daneben geraten:

„Warum kamen die meisten NS-Verbrecher straffrei davon?“ Auf diese Frage wollte die ZEIT mit Hilfe des Strafverteidigers und Bestsellerautors Ferdinand von Schirach eine Antwort finden. Das sog. Dreher-Gesetz, nach dem langjährigen Autor des über Jahrzehnte am meisten genutzten Kommentars zum StGB genannt (Nachfolger ist der „Fischer“), das mit kräftiger Unterstützung einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 22, 375) ab 1969 zur Straflosigkeit vieler NS-Täter wegen Verjährung führte, ist Gegenstand seines neuen Romans. Leider gerät die Antwort ziemlich daneben.

So heißt es in dem Infokasten, den die Redaktion dem Interview beigefügt hat: Mit dem Gesetz gelang es, „sämtliche Nazi-Verbrechen verjähren zu lassen, indem sie als Mittäterschaft eingestuft werden konnten.“ Ich denke, dass die aufmerksamen Leser sich gewundert haben, selbst die ohne juristische Vorkenntnisse: Verjährung für „sämtliche“ Naziverbrechen? – es gab doch auch nach 1969 noch Strafverfahren gegen NS-Täter. Und wie hat denn bitte ein Gesetz, dass alle Nazi-Verbrecher auf eine Ebene MIT den Tätern Hitler und Himmler stellt, ausgerechnet zur Straflosigkeit führen können? Es war natürlich ganz anders: In den 60ger Jahren hatte sich eine Rechtsprechung etabliert, die nahezu alle NS-Täter nur als Helfer der eigentlichen Täter Hitler und Himmler definierte und bei den Helfern dann auch nur  Gehorsam sah, aber keinen eigenen Rassenhass. Das Dreher-Gesetz führte für diese Beschuldigten zur Verjährung der Beihilfe zum Mord und damit zur Straflosigkeit.

Von Schirach sagt dann im Interview, auch der Prozeß gegen Täter wie Demjanuk sei noch wegen dieses Gesetzes „enorm schwierig. Man muss beweisen, dass sie keine Gehilfen waren, sondern Mörder.“ Hat der erfahrene Strafverteidiger das wirklich so gesagt? Demjanjuk wurde als Hilfswilliger der SS angeklagt und verurteilt, wegen Beihilfe zum Massenmord in Sobibor. Den Nachweis, er sei Täter = Mörder gewesen, wollte, konnte und musste die Staatsanwaltschaft niemals führen. Und die Verurteilung von Demjanjuk wegen Beihilfe war möglich, weil der Massenmord in Sobibor auf grausame Weise oder heimtückisch durchgeführt wurde. Auf diese Mordmerkmale ist das Dreher-Gesetz gerade nicht anwendbar.

Prof. Dr. Cornelius Nester, Universität zu Köln, hat 12 Nebenkläger im Strafverfahren gegen Demjanjuk vor dem LG München vertreten.

Schlagwörter:

Die „Widerspruchslösung“ – Das unbekannte Wesen I

17 Okt

Immer wieder fällt auf, dass in Ausbildungszeitschriften revisionsrechtliche Klausuren für Referendare erscheinen, die zutreffende Lösungen bei Beweisverwertungsverboten anbieten, weil sie sich lediglich auf die Begründetheit der Revision beschränken. Indes kann die Geltendmachung einer Verfahrensrüge, die ein Beweisverwertungsverbot beinhaltet, bereits bei der Zulässigkeit einer solchen Rüge ein großes Problem darstellen. Dieses Problem entsteht durch die vom für seine Eigenwilligkeiten bekannten 5. Strafsenat des BGH in BGHSt 38, 214 ff. contra legem entwickelte, in der Literatur höchst umstrittene, indes von allen Strafsenaten des BGH und allen Revisionsgerichten mittlerweile übernommene sog. Widerspruchslösung. Im Jahre 1992 schloss sich der 5. Strafsenat der in der Literatur bereits bestehenden herrschenden Meinung an, dass ein Unterbleiben der zwingend gem. § 136 StPO vorgeschriebenen Belehrung des Beschuldigten vor der ersten Vernehmung ein Beweisverwertungsverbot zur Folge hat. Indes machte er eine grundlegende Einschränkung. Das Verbot, den Inhalt der Aussage der ohne vorherige Belehrung vorgenommenen Beschuldigtenvernehmung dem Urteil zu Grunde zu legen, soll nur dann gelten, wenn der verteidigte Angeklagte der Verwertung bis zu dem in § 257 StPO bestimmten Zeitpunkt in der ersten Tatsacheninstanz ausdrücklich nicht zustimmt bzw. ihr widerspricht. Eine Zustimmung, das Beweisverwertungsverbot dennoch dem Urteil zu Grunde legen zu dürfen, sieht der BGH bereits im Schweigen des Angeklagten bzw. seines Verteidigers. Diese Rechtsprechung hat zur Folge, dass wenn der Verteidiger in der Hauptverhandlung nicht bis zu dem in § 257 StPO bestimmten Zeitpunkt der Verwertung nicht ausdrücklich widerspricht und diesen Widerspruch nicht in das Hauptverhandlungsprotokoll aufnehmen lässt (§ 273 StPO), eine Verfahrensrüge, die sich auf das Beweisverwertungsverbot beruft, für die Revision bereits präkludiert ist. Das heißt, eine auf das Verwertungsverbot gestützte Verfahrensrüge wird vom Revisionsgericht bereits als unzulässig angesehen und ihre Begründetheit nicht weiter geprüft. Diese Widerspruchslösung, die mittlerweile auch vom Bundesverfassungsgericht abgesegnet wurde (BVerfG StV 2008, 1), haben die Revisionsgerichte auf folgende weitere Beweisverwertungsverbote ausgedehnt:

  • Verstöße gegen die Benachrichtigungspflicht aus § 168c Abs. 5 StPO (BGH NJW 2003, 3142)
  • Verletzung der Anordnungsvoraussetzungen des Einsatzes eines verdeckten Ermittlers gem. § 110a StPO (BGH NStZ-RR 2001, 260)
  • Verletzung der Anordnung der Überwachung der Telekommunikation gem. § 100a StPO (BGH StV 2008, 63)
  • Missachtung des Richtervorbehalts bei § 81a Abs. 2 StPO (OLG Frankfurt/M. StV 2011, 611; OLG Hamm NJW 2009, 242; OLG Hamburg NJW 2008, 2597)
  • Verletzung der Belehrungspflicht des Wiener Konsularrechtsübereinkommens gem. Art. 36 Abs. 1 lit. b S. 3 WÜK (BGHSt 52, 38)

Der BGH hat somit, was von der Literatur zu recht kritisiert wird, die aus der Fürsorgepflicht der Tatsachengerichte (§ 259 StPO) entspringende Pflicht zu prüfen, ob Beweisverwertungsverbote vorliegen, die dem Urteil nicht zu Grunde gelegt werden dürfen, dem Verteidiger überantwortet. Was bedeutet dies für die Ausbildung? Für den Referendar der eine Station beim Strafverteidiger absolviert und eine Hauptverhandlung vorbereiten soll, muss nicht nur prüfen, ob ein Beweisverwertungsverbot vorliegt, sondern muss auch überlegen, ob Widerspruch zu erheben ist, wenn das Tatsachengericht den Beweis dennoch verwerten will. Da nicht abzusehen ist, ob der BGH die Widerspruchslösung noch auf weitere Beweisverwertungsverbote ausdehnt, sollte generell und nicht nur bei den bisher von der Widerspruchslösung betroffenen Beweisverwertungsverboten, Widerspruch eingelegt werden, um sich so eine entsprechende Verfahrensrüge für eine Revision auf jeden Fall offenzuhalten. Sofern eine Revision vorbereitet werden soll und eines der oben benannten Beweisverwertungsverbote in Betracht kommt, muss zwingend darauf geachtet werden, dass sich im Hauptverhandlungsprotokoll ein entsprechender Widerspruch wiederfindet. Ist dies nicht der Fall, ist wegen der Beweiskraft des Protokolls (§ 273 StPO) eine diesbezügliche Verfahrensrüge bereits präkludiert. Hinzuweisen ist noch darauf, dass der BGH inzwischen hinsichtlich des abzugebenden Widerspruchs eine weitere Zulässigkeitsvoraussetzung geschaffen hat (BGHSt 52, 38). Dazu in einem Folgebeitrag mehr.

Weiterführende Literatur: Finger, Prozessuale Beweisverwertungsverbote – Eine Darstellung ausgewählter Fallgruppen, JA 2006, 529 (538); Heinrich, Rügepflichten in der Hauptverhandlung und Disponibilität strafverfahrensrechtlicher Vorschriften, ZStW 112 (2000), 398.

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