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„Während ihrer (der Richter, Anm. d. Verf.) gesamten Sozialisation – vom ersten Semester bis zum „dritten Staatsexamen“ – haben sie gelernt, dass Objektivität ein Wert an sich, der Maßstab aller Dinge, ja das höchste Berufsziel sei: Kein Wunder, dass bei manchem aus dem Ideal eine fixe Idee geworden ist. Objektivität gilt als Tugend, Subjektivität als Makel. Solche Verdrängungen führen zu inneren Blockaden. Befangenheit ist nur eine Variante der Subjektivität. Das erklärt, warum Richter eine erfolgreiche Ablehnung als ehrenrührig empfinden, – quasi als Malus im ungeschriebenen Teil der Personalakte.“ Lamprecht, NJW 1993, 2222; Kritik dazu bei: De Wall, NJW 1994, 843.

Am 21. Oktober erging eine Pressemitteilung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zum Beschluss 2 BvR 1010/10 vom 11. Oktober. Dieser Beschluss eignet sich gut zur Diskussion in der mündlichen Examensprüfung und soll deshalb hier im Überblick aufbereitet werden.

Was war passiert?
Ein Befangenheitsantrag gegen den Richter am BVerfG Prof. Dr. Dr. Di Fabio wurde abgelehnt. Dieser erging im Rahmen von Verfassungsbeschwerden, die im Zusammenhang von Griechenland-Hilfe und Euro-Rettungsschirm eingelegt wurden.

Richter am BVerfG Di Fabio hatte an mehreren Veranstaltungen mit Bezug zum streitgegenständlichen Themenkomplex teilgenommen und sich dort jeweils einschlägig geäußert. Zudem veröffentlichte er schriftliche Äußerungen in diversen Nachrichtenmagazinen und sonstigen Publikationen. Insgesamt sei dieses Verhalten nicht mehr mit der gebotenen richterlichen Zurückhaltung vereinbar und geeignet, Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters zu begründen, so der Ablehnugsantrag Die 2. Kammer des Zweiten Senats hat das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurückgewiesen, weil die vorgetragenen Umstände bei vernünftiger Würdigung keinen Anlass bieten, an der Unvoreingenommenheit des Richters Di Fabio zu zweifeln. (Daneben wurde die Ablehnung auch auf prozessuales Verhalten des Richters im konkreten Verfahren gestützt, dieser Aspekt soll hier allerdings außer acht bleiben.)

Grundlagen:
Die §§ 18, 19 BVerfGG sichern ein prozessuales Grundrecht, nämlich das Recht auf den gesetlichen Richter, Art. 101 Abs. 1 GG. Ein Befangener (§ 19 BVerfGG) oder ein Ausgeschlossener (§ 18 BVerfGG) kann nicht zugleich „gesetzlicher Richter“ sein. Zudem kann dieser auch kein rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, gewähren.
Beide Normen wirken allerdings unterschiedlich – hier bietet sich eine gute Gelegenheit, mit der Gesetzestechnik zu arbeiten:
§ 18 Abs. 1 BVerfGG (lesen!) bestimmt einen Ausschluss kraft Gesetzes (vgl. Wortlaut „ist (…) ausgeschlossen“). Das Gericht stellt dies im Streitfall also nur deklaratorisch fest. Dabei liegen dem Ausgeschlossensein objektivierbare Tatsachen und Vorgänge, die jederzeit eindeutig nachprüfbar sind, zugrunde. Die Abs. 2 und 3 konkretisieren Ausnahmen. Die Vorschrift entspricht – trotz abweichendem Wortlaut – nach Sinn und Zweck der Regelung in § 41 ZPO.
§ 19 Abs. 1 BVerfGG (lesen!) hingegen regelt die Prüfung der Ablehnung eines Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit. Diese kann durch den Antragssteller erfolgen; darüber hinaus gibt es die sog. Selbstablehnung durch den Richter. Sie führt nicht automatisch zum Ausschluss des Richters, sondern wird vom Gericht in gleicher Weise behandelt, wie eine Ablehnung durch den Prozessbeteiligten (vgl. § 19 Abs. 3 BVerfGG). Sonst könnte sich der jeweilige Richter durch Selbstablehnung von der Mitwirkung bei einer konkreten Entscheidung entziehen.
Die Entscheidung des Gerichts ist hier konstitutiv. Die zu berücksichtigenden Faktoren sind hier abhängig von vielfältigen Wertungen und ist damit subjektiv geprägt.

Zusammenwirken der §§ 18, 19 BVerfGG
Die beiden Normen stehen mit ihrer unterschiedlichen Wirkungsweise nicht völlig unabhängig nebeneinander; es ist vielmehr eine technische Verzahnung erkennbar: Eine Ablehnung nach § 19 Abs. 1 BVerfGG kann sich zum Beispiel nicht auf Gründe stützen, die nach § 18 Abs. 2, 3 BVerfGG nicht zu einem Ausschluss führen würden (Argument: Wertungswiderspruch). Vielmehr muss über diese Tatsachen, beispielsweise eine wissenschaftliche Äußerung, hinaus ein Zusatzmoment (etwa Art und Weise der Äußerung oder Stellungsnahme) genannt werden, das eine Ablehnung stützt.

In ständiger Rechtsprechung zieht das BVerfG für de Bestimmung der Besorgnis der Befangenheit folgenden Maßstab heran: „Für die Beurteilung der Besorgnis zur Befangenheit eines Richters des BVerfG kommt es nicht darauf an, ob der Richter tatsächlich parteilich oder befangen ist oder ob er sich selbst für befangen hält. Entscheidend ist allein, ob bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass besteht, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln.“ Zudem „sei zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass Richter des BVerfG über jene Unabhängigkeit und Distanz verfügten, die sie befähigten in Unvoreingenommenheit und Objektivität zu entscheiden. Allerdings gehe es auch darum, bereits den bösen Schein einer möglicherweise fehlenden Unvoreingenommenheit zu vermeiden.“

Auswahl bisheriger Richterablehnungen am BVerfG:

• – Kirchhof (BVerfGE 101, 46) 1999 im Verfahren um den Finanzausgleich zwischen Bund und Ländern

Kirchhof hatte 1980 ein Gutachten über ein zukünftiges Finanzausgleichsgesetz erstellt und 1983 hatte eine Prozessvertretung für das Land BaWü vor dem BVerfG übernommen.
-> Ablehnung unbegründet: Die Besorgnis der Befangenheit bestehe nicht, wenn ein Richter des BVerfG lediglich seine wissenschaftliche Meinung zu einer Frage geäußert habe zumindest dann, wenn mit der Erstellung eines Gutachtens kein spezifischer Erwartungshorizont verbunden ist (vgl. Selbstablehnung des Richters Söllner (1992) war begründet, weil dieser ein gewerkschaftsnahes Gutachten erstellt hatte mit dem ein derartiger Erwartungshorizont verknüpft war)

• Limbach (Selbstablehnung) 2000 im Verfahren um die strafrechtliche Verurteilung von DDR Grenzschützen

Die damalige Präsidentin des BVerfG hatte sich während ihrer Tätigkeit als Berliner Justizsenatorin wiederholt in der Öffentlichkeit über die Strafbarkeit des Missbrauchs staatlicher Gewalt in der DDR in Interviews und Zeitschriften geäußert. Diese Auffassung prägte in hohem Maße ihr Bild in der politisch interessierten Öffentlichkeit
-> Ablehnung begründet

• Jentsch (Selbstablehnung, BVerfGE 108, 122) 2003 im Verfahren „staatliche Parteienfinanzierung“

Die CDU verfolgte mit ihrer Verfassungsbeschwerde Ansprüche aus der staatlichen Parteienfinanzierung, die der Bundestagspräsident wegen Unvollständigkeiten bei der Rechenschaftslegung verweigerte. Diese sollen auf den Transfer der Gelder durch Manfred Kanther, damals hessischer Generalsekretär, zurückgehen. Dieser arbeitete als Rechtsanwalt in der von Jentsch – dessen Zulassungen derweil nach § 104 BVerfGG ruhten – begründeten Anwaltskanzlei.
Zunächst wurde überprüft, ob nicht die Regelung zur des § 18 Abs. 2 BVerfGG greift, der eine „Beteiligung“ verneint, wenn jemand aus beruflichen gründen am Ausgang der Verfahrens beteiligt ist. Allerdings geht die Zusammenarbeit in einer gemeinsamen Anwaltskanzlei über das berufliche Interesse hinaus, schließlich könnte bei Begründetheit der Verfassungsbeschwerde Kanther der Sache nach als rehabilitiert erscheinen, was das Ansehen und den wirtschaftlichen Wert der gemeinsamen Kanzlei steigern würde.
-> Ablehnung begründet (anders noch im Verfahren „Hessische Wahlprüfung“ (2000), BVerfGE 102, 192: Hier nur mittelbare Folgewirkung der Entscheidung für eigene Kanzlei)

Nice to know (Vgl. dazu sehr lehreich BVerfGE 46, 34):
In einem Prüfungsgespräch wäre es an dieser Stelle durchaus möglich, die Konstellation einer Normenkontrolle abzufragen. Da das Gericht grundsätzlich jede entscheidungserhebliche Inzidentfrage entscheiden muss (hier: „gesetzlicher Richter“) ist zu prüfen, wie das Gericht zu verfahren hat, wenn die Mitwirkung eines Richters zweifelhaft ist. Besteht die Möglichkeit einer Ausschließung nach § 18 BVerfGG, so stellt das Gericht – ohne Mitwirkung des betroffenen Richters – beschlussmäßig die richtige Besetzung fest.
Interessant ist darüber hinaus die Frage, ob eine Ablehnung nach § 19 BVerfGG möglich ist. Mangels Verfahrensbeteiligter im „objektiven Verfahren“ der Normenkontrolle, gibt es jedenfalls keine Prozessbeteiligten, der einen entsprechenden Antrag stellen könnte. Wie bereits oben gezeigt, kennt das Gesetz eine Ablehnungsbefugnis nur für den Richter selbst oder für einen Streit-/Verfahrensbeteiligten. Erfolgt keine Selbstablehnung, ist kein Raum für eine Prüfung des § 19 BVerfGG, der eine Ablehnung voraussetzt.
Würde das Gericht nun von Amts wegen eine Besorgnis der Befangenheit prüfen, käme das einem zusätzlichen Ausschlussgrund i.S.d. § 18 BVerfGG gleich. Diese sind allerdings abschließend aufgezählt.

Fazit: Es ist also mindestens eine Selbstanlehnung eines Richters nötig, um den Senat in die Lage zu versetzen, über die Befangenheit dieses Richters zu entscheiden.

Zusatzfrage: Was passiert in der Praxis, wenn Mitglieder des erkennenden Senats – ohne dass ein Ablehnungsantrag ergangen wäre – einen Richter für befangen halten?
Zunächst werden kollegiale Gespräche gesucht. Wenn der Konflikt nicht beigelegt werden kann, entsteht in der Konsequenz für die Kollegen mindestens der böse Schein, sie selbst könnten nicht mehr unbefangen sein.
Zudem lehrt uns BVerfGE 46, 34ff: Das BVerfGG zeigt deutlich, wie hoch es die Unabhängigkeit des Bundesverfassungsrichters hält und wie sehr es vertraut, dass der Verfassungsrichter von sich selbst dieser Entscheidung des Gesetzgebers gerecht werden wird. Es hat jede Disziplinierung außerhalb des Verfahrens nach § 105 BVerfGG ausgeschlossen. (Selbst dieses Verfahren kann nur durch die Entscheidung des Plenums des BVerfG eingeleitet werden. Dabei bedarf es einer Zweidrittelmehrheit, also 11 von 16 Stimmen.)
Eine Weigerung sich für befangen zu erklären, obwohl ein solcher Fall eindeutig vorliegt, wäre eine grobe Pflichtverletzung im Amt und würde – notfalls – im Verfahren des § 105 BVerfGG geprüft und geahndet.

Um den Bogen zurück zum Befangenheitsantrag gegen Richter am BVerfG Di Fabio zu schlagen: Wegen ihrer besonderen fachlichen Qualifikation sind Verfassungsrichter zwangsläufig in der Lage, über Rechtsfragen entscheiden zu müssen, mit denen sie sich zuvor wissenschaftliche auseinandergesetzt haben (Vgl. BVerfGE 88, 1). Kommt allerdings zu den Bemühungen um wissenschaftliche Erkenntnis ein außerhalb der Wissenschaft liegendes Ziel, ist zu berücksichtigen, wie stark sich der Richter mit der wissenschaftlichen Meinung, der eine Gewährfunktion zukommt, identifiziert (Vg. BVerfGE 101, 46).
Abschließend möchte ich die schönen Worte des BVerfG zitieren: Die allgemeine Erwartung der richterlichen Unvoreingenommenheit trotz früherer Meinungsbildung zu einer Rechtsfrage gelte im Hinblick auf die stets für bessere Gründe offene Eigenart des wissenschaftlichen Diskurses.