Die „Widerspruchslösung“ – Das unbekannte Wesen I

17 Okt

Immer wieder fällt auf, dass in Ausbildungszeitschriften revisionsrechtliche Klausuren für Referendare erscheinen, die zutreffende Lösungen bei Beweisverwertungsverboten anbieten, weil sie sich lediglich auf die Begründetheit der Revision beschränken. Indes kann die Geltendmachung einer Verfahrensrüge, die ein Beweisverwertungsverbot beinhaltet, bereits bei der Zulässigkeit einer solchen Rüge ein großes Problem darstellen. Dieses Problem entsteht durch die vom für seine Eigenwilligkeiten bekannten 5. Strafsenat des BGH in BGHSt 38, 214 ff. contra legem entwickelte, in der Literatur höchst umstrittene, indes von allen Strafsenaten des BGH und allen Revisionsgerichten mittlerweile übernommene sog. Widerspruchslösung. Im Jahre 1992 schloss sich der 5. Strafsenat der in der Literatur bereits bestehenden herrschenden Meinung an, dass ein Unterbleiben der zwingend gem. § 136 StPO vorgeschriebenen Belehrung des Beschuldigten vor der ersten Vernehmung ein Beweisverwertungsverbot zur Folge hat. Indes machte er eine grundlegende Einschränkung. Das Verbot, den Inhalt der Aussage der ohne vorherige Belehrung vorgenommenen Beschuldigtenvernehmung dem Urteil zu Grunde zu legen, soll nur dann gelten, wenn der verteidigte Angeklagte der Verwertung bis zu dem in § 257 StPO bestimmten Zeitpunkt in der ersten Tatsacheninstanz ausdrücklich nicht zustimmt bzw. ihr widerspricht. Eine Zustimmung, das Beweisverwertungsverbot dennoch dem Urteil zu Grunde legen zu dürfen, sieht der BGH bereits im Schweigen des Angeklagten bzw. seines Verteidigers. Diese Rechtsprechung hat zur Folge, dass wenn der Verteidiger in der Hauptverhandlung nicht bis zu dem in § 257 StPO bestimmten Zeitpunkt der Verwertung nicht ausdrücklich widerspricht und diesen Widerspruch nicht in das Hauptverhandlungsprotokoll aufnehmen lässt (§ 273 StPO), eine Verfahrensrüge, die sich auf das Beweisverwertungsverbot beruft, für die Revision bereits präkludiert ist. Das heißt, eine auf das Verwertungsverbot gestützte Verfahrensrüge wird vom Revisionsgericht bereits als unzulässig angesehen und ihre Begründetheit nicht weiter geprüft. Diese Widerspruchslösung, die mittlerweile auch vom Bundesverfassungsgericht abgesegnet wurde (BVerfG StV 2008, 1), haben die Revisionsgerichte auf folgende weitere Beweisverwertungsverbote ausgedehnt:

  • Verstöße gegen die Benachrichtigungspflicht aus § 168c Abs. 5 StPO (BGH NJW 2003, 3142)
  • Verletzung der Anordnungsvoraussetzungen des Einsatzes eines verdeckten Ermittlers gem. § 110a StPO (BGH NStZ-RR 2001, 260)
  • Verletzung der Anordnung der Überwachung der Telekommunikation gem. § 100a StPO (BGH StV 2008, 63)
  • Missachtung des Richtervorbehalts bei § 81a Abs. 2 StPO (OLG Frankfurt/M. StV 2011, 611; OLG Hamm NJW 2009, 242; OLG Hamburg NJW 2008, 2597)
  • Verletzung der Belehrungspflicht des Wiener Konsularrechtsübereinkommens gem. Art. 36 Abs. 1 lit. b S. 3 WÜK (BGHSt 52, 38)

Der BGH hat somit, was von der Literatur zu recht kritisiert wird, die aus der Fürsorgepflicht der Tatsachengerichte (§ 259 StPO) entspringende Pflicht zu prüfen, ob Beweisverwertungsverbote vorliegen, die dem Urteil nicht zu Grunde gelegt werden dürfen, dem Verteidiger überantwortet. Was bedeutet dies für die Ausbildung? Für den Referendar der eine Station beim Strafverteidiger absolviert und eine Hauptverhandlung vorbereiten soll, muss nicht nur prüfen, ob ein Beweisverwertungsverbot vorliegt, sondern muss auch überlegen, ob Widerspruch zu erheben ist, wenn das Tatsachengericht den Beweis dennoch verwerten will. Da nicht abzusehen ist, ob der BGH die Widerspruchslösung noch auf weitere Beweisverwertungsverbote ausdehnt, sollte generell und nicht nur bei den bisher von der Widerspruchslösung betroffenen Beweisverwertungsverboten, Widerspruch eingelegt werden, um sich so eine entsprechende Verfahrensrüge für eine Revision auf jeden Fall offenzuhalten. Sofern eine Revision vorbereitet werden soll und eines der oben benannten Beweisverwertungsverbote in Betracht kommt, muss zwingend darauf geachtet werden, dass sich im Hauptverhandlungsprotokoll ein entsprechender Widerspruch wiederfindet. Ist dies nicht der Fall, ist wegen der Beweiskraft des Protokolls (§ 273 StPO) eine diesbezügliche Verfahrensrüge bereits präkludiert. Hinzuweisen ist noch darauf, dass der BGH inzwischen hinsichtlich des abzugebenden Widerspruchs eine weitere Zulässigkeitsvoraussetzung geschaffen hat (BGHSt 52, 38). Dazu in einem Folgebeitrag mehr.

Weiterführende Literatur: Finger, Prozessuale Beweisverwertungsverbote – Eine Darstellung ausgewählter Fallgruppen, JA 2006, 529 (538); Heinrich, Rügepflichten in der Hauptverhandlung und Disponibilität strafverfahrensrechtlicher Vorschriften, ZStW 112 (2000), 398.

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Eine Antwort to “Die „Widerspruchslösung“ – Das unbekannte Wesen I”

  1. Detlef Burhoff 10. November 2011 um 14:29 #

    na, so unbekannt ist die Widerspruchslösung ja nun nicht. die gibt es schon seit 1992 – vgl. BGHSt 38, 214. und dazu steht ganz viel in meinem Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 6. Aufl., 2010, Rn. 1166a ff. oder auch hier: http://www.burhoff.de/haupt/inhalt/widerspruch.htm

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