Examensreport NRW – Strafrecht 10/2011

19 Okt

Den Sachverhalt der Klausur findet Ihr hier. Die Klausur lief auch in Berlin, Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern.

Schwerpunkte:

1. materieller Teil:

– missbräuchliche Verwendung von einer Arbeitgebertankkarte: OLG Celle 1 Ws 277/10 (NStZ 2011, 218; Life&Law 2011, 408; Anm. Küpper jurisPR-StrafR 6/2011 Anm 3 auf juris).

– Vorliegen eines Vermögensschadens im Falle des Abpressens einer PIN-Nummer: BGH 3 StR 294/10 (NStZ 2011, 212; RÜ 2011, 97).

– Computerbetrug

– Straßenverkehrsdelikte

2. prozessuale Zusatzfrage:

Blutentnahme ohne richterliche Anordnung bei Gefahr in Verzug (vor allem BVerfG 2 BvR 1046/08; Überblick bei Ernst Jura 2011, 94 und Kraft JuS 2011, 591).

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Eine Antwort to “Examensreport NRW – Strafrecht 10/2011”

  1. Katze 7. Februar 2012 um 18:24 #

    Oktober 2011 – Strafrecht

    Strafbarkeit des A

    1. Das Geschehen um den Tankvorgang

    § 263 I ggü und zu Lasten des Tankstellenbetreibers
    (-) Täuschung bereits problematisch, da unklar ist, ob sich Tankstellenbetreiber Gedanken darüber macht, mit welchem Fahrzeug der Täter tankt, da ohnehin ein Anspruch gegen Versicherungsunternehmen begründet wird. Schaden, jedenfalls (-), denn hätten in jedem Fall einen Ersatzanspruch gg Versicherungsunternehmen

    § 266b ggü und zu Lasten des Tankstellenbetreibers
    (-) selbst, wenn man die Codekarte als Karte mit Garantiefunktion ansieht, verbleibt der Schaden beim Versicherungsunternehmen

    A. § 266
    1. Objektiver Tatbestand
    Erste Alternative: Missbrauchstatbestand
    a. Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder zu verpflichten: ja, denn Betrag wird, bei Verwendung der Karte automatisch von Versicherungsunternehmen eingezogen
    b. Missbrauch: ja, denn A durfte nur für das Dienstfahrzeug Betankungen vornehmen
    c. Vermögensnachteil beim Geschädigten: ja, da der bezahlte Kraftstoff nicht dem Unternehmen zu Gute
    P ->d. Vermögensbetreuungspflicht (hM, str.!)
    tw.: Vermögensbetreuungspflicht nicht erforderlich, allein die Verletzung der Verpflichtungs- oder Verfügungsbefugnis genügt: Wortlaut
    hM: aus verfassungsrechtlichen Gründen ist eine Konkretisierung des weiten TB erforderlich (Art. 103 II)/ sonst wäre der bloße Vertragsbruch strafbar, was eindeutig zu weit ginge/ ein Vergleich mit dem Unwertgehalt bei der Treubruchsalt. zwingt zu Einschränkung/ Ein eigener Anwendungsbereich für § 263b entfiele
    hier: Vermögensbetreuungspflicht kann nur angenommen werden, wenn dem Täter als eine Hauptpflicht mit gewissem Einschätzungsspielraum das Vermögen des Opfers anvertraut ist. Das ist bei dem Einsatz einer Tankkarte wohl nicht der Fall. Zwar soll der Angestellte nur das Dienstfahrzeug betanken und die Tankkarte zu diesen Zwecken einsetzen, allerdings liegt in diesem Vorgang noch keine Hauptpflicht des Angestellten das Vermögen des Arbeitgebers zu betreuen. Der Verstoß gegen eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht ist keine Untreue.
    2. Erg. (-)

    B. § 263 I ggü und zu Lasten des Versicherungsunternehmens
    I. TB
    1. oTB
    Täuschung: Vorspiegeln falscher Tatsachen: durch Einreichen der Quittung wird konkludent vorgespiegelt, dass Tankvorgang im Zusammenhang mit Dienstfahrzeug erfolgte
    Irrtum: zumindest sachgedankliches Mitbewusstsein, dass die Rechnungen, die der Tankkarte zu Grunde liegen für Dienstfahrzeuge aufgewendet worden sind +
    Vermögensverfügung: Verzicht auf Überprüfung der Rechnungen
    Vermögensschaden: Bezahlung der Quittung und Verzicht des Regress
    2. sTB
    Vorsatz +
    eigene Bereicherungsabsicht: nicht stoffgleich, denn der Vermögensschaden von 90 Euro für die Tankfüllung ist nicht Kehrseite der Bereicherung des A (erst durch Zwischenverfügung)
    Drittbereicherungsabsicht des B: +/ hier auch stoffgleich, denn die 45 Euro bleiben für die Feststellung der Bereicherung außer Betracht
    rwk der Bereicherung +
    II. Rwk +
    III: Schuld +
    IV. ggf. § 263 III: besonders schwerer Fall
    gewerbsmäßig: zur fortgesetzten Begehung ähnlicher Tatbestände als Verschaffung einer dauerhaften Einnahmequelle -> hier nur ein Vorfall
    V. ggf. Antragserfordernis, § 263 IV iVm §§ 247, 248a
    Antrag nicht erforderlich, da mehr als 25 Euro
    Strafbarkeit gem. § 263 I +

    Strafbarkeit des S

    1. Das Geschehen in der Wohnung

    A. § 242 an der EC-Karte
    I. TB
    1. oTB
    fremde bewegliche Sache +
    Wegnahme: Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams +
    2. sTB
    Vorsatz +
    P -> Zueignungsabsicht:
    – Aneignungsabsicht + (zumindest vorrübergehende Einverleibung der wirtschaftlichen Position des Eigentümers) aber
    – Zueignung str. Def.: dauerhafte Verdrängung des Eigentümers aus seiner wirtschaftlichen Stellung. Die Sachsubstanz möchte sich der Täter nicht einverleiben. Möglicherweise aber den Sachwert?
    tw.: nicht nur der in der Sache verkörperte Wert, sondern auch die Möglichkeit einen Gegenstand einzusetzen bestimmt den Wert, der Gegenstand einer Zueignung sein kann (lucrum ex negotio cum re)
    hM nur lucrum cum re bestimmt den Sachwert: der unmittelbar in der Sache verkörperte Wert, nicht hingegen der Wert, der durch Einsatz des Gegenstandes erlangt werden kann.
    Dafür: Bei § 242 handelt es sich um ein Delikt zum Schutze des Eigentums und kein Delikt, dass die Bereicherungsmöglichkeit schützt.
    Erg.:(-) keine ZEA

    B. §§ 253, 255
    1. TB
    a. objektiv
    (1) Einsatz eines qualif. Nötigungsmittels -> Drohung: Inaussichtstellen eines Übels auf dessen Eintritt der Drohende Einfluss zu haben vorgibt. Übel: Werteinbuße die geeignet ist, das Opfer zu motivieren, der Drohung zu entsprechen
    (2) kausaler Erpressungserfolg: Preisgabe der PIN
    (3) P -> Vermögensverfügung erforderlich?
    -> Abgrenzung Raub/räuberische Erpressung
    hM: Entscheidend ist, ob es sich um einen äußeren Akt des Gebens oder Nehmens handelt -> In Fällen, in denen der Täter wie hier das Opfer zur Preisgabe eines Verstecks nötigt, mit deren Hilfe ihm dann die Wegnahme von Wertsachen gelingen soll, wird von dieser Ansicht jedoch nicht auf die Preisgabe des Verstecks, sondern auf die Wegnahme der Wertsache selbst abgestellt, da der Preisgabe des Verstecks an sich noch keine vermögensschädigende Wirkung zukomme. Von dieser Regel scheint die Rspr. jedoch eine Ausnahme zu treffen, wenn es um die Pin zu einer EC-Karte geht. Hier soll nur auf das Herausgeben der Geheimnummer abgestellt werden. Dementsprechend äußerer Akt des Gebens:
    danach § 253/§ 255
    Lit. verlangt: kausale Vermögensverfügung des Opfers und beurteilt diese anhand der inneren Willensrichtung des Opfers Entscheidend ist, ob es für den Genötigten aus seiner Sicht gleichgültig erscheint wie er sich verhält (dann Wegnahme) oder ob der Gewahrsamsverlust nach seiner Vorstellung von seiner Mitwirkung abhängig ist (dann Erpressung).
    Innerhalb der Lit. ist wiederum umstr., ob die Vermögensverfügung unmittelbar sein muss.
    -> tw: keine unmittelbare Vermögensverfügung, daher nur § 249
    -> tw: Preisgabe der PIN als notwendiger Mitwirkungsakt daher § 253/ § 255

    Für erstgenannte Ansicht: Wortlaut der §§ 253, 255 Verlangen keine Vermögensverfügung. Erpressung und Betrug sind nicht identisch, wie schon die unterschiedlichen Tathandlungen, Täuschung auf der einen und Gewalt bzw. Drohung auf der anderen Seite, zeigen. §§ 253, 255 sind vielmehr dem § 240 artverwandt.
    Für die Lit. Erpressung und Betrug strukturell zumindest insoweit übereinstimmend, als dass es sich bei beiden Tatbeständen um Selbstschädigungsdelikte handelt, so dass auch bei der Erpressung eine Vermögensverfügung zu fordern ist.
    Gegen die erste Ansicht lassen sich auch gesetzessystematische Argumente anführen. So ist nach ihr § 249 StGB im Verhältnis zu § 255 StGB überflüssig. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Wegnahme einer wertlosen Sache mit einem qualifizierten Nötigungsmittel nur von § 249 erfasst würde.
    Der hM kann ferner entgegen gehalten werden, dass es vollkommen sinnwidrig ist eine lex specialis und eine lex generalis mit gleichem Strafrahmen zu haben. Außerdem vermischt die Rspr. Handlungsabschnitte. Die spätere Ausgabe des Geldes am Automaten wird mit einem Geschehen verbunden, dass unabhängig von der Nötigung seinen Lauf nimmt. Letztlich spricht gegen das Erfordernis der Vermögensverfügung

    wenn Rspr. bejaht bzw nachLit auf Vermögensverfügung verzichtet wird:
    (4) Vermögensnachteil P -> schadensgleiche Vermögensgefährdung durch Herausgabe der Karte
    b. subjektiv
    (1) Vorsatz
    (2) Absicht, sich oder Dritten zu Unrecht zu bereichern
    2. Rechtswidrigkeit
    a. keine Rechtfertigungsgründe
    b. Verwerflichkeit, Abs. 2
    3. Schuld
    4. evt. bsF, § 253 IV

    2. Die Fahrt zur Bank

    A. § 315c I
    1. Tatbestand
    a. objektiv
    Nr. 1:
    (a) Führen eines Fahrzeugs
    (b) im Straßenverkehr
    (c) gem a) alkoholbedingte Fahrunsicherheit -> hier: abs. Fahruntüchtigkeit, da mehr als 1,2 pm
    (d) konkrete Gefährdung (-)
    würde einen Beinahe-Unfall erfordern, also eine kritische Situation in der gerade noch einmal alles gut gegangen ist und der Schaden nur vom Zufall abhing.

    B. § 316 I
    1. Tatbestand
    a. objektiv
    (1) Führen eines Fahrzeugs +
    (2) im Verkehr +
    (3) Fahrunsicherheit -> hier: abs. Fahruntüchtigkeit, da mehr als 1,2 pm +
    b. subjektiv: Vorsatz +
    2. Rwk +
    3. Schuld +
    3. Der Vorgang am Bankomaten

    A. § 242 bzgl der Geldscheine
    P-> Gewahrsamsbruch an aus Geldautomaten erlangtem Bargeld
    tw.: nur Übergbewillen an Berechtigten
    hM: Übergabewillen bei äußerlich ordnungsgemäßer Bedienung des Automaten
    dafür: § 263 a erfasst diese Konstellation abschließend/ sinnwidrig zwischen äußerlich identischer Nutzung der Karte durch Unberechtigten/Berechtigten zu unterscheiden
    tatbestandsausschließendes Einverständnis in den Gewahrsamswechsel +

    B. § 246 bzgl der Geldscheine
    P-> fremd
    tw.: Übereignungswille an unberechtigten Nutzer (-)
    hM: bei vorschriftsgemäßer Bedienung Übereignung
    dafür: Besitz wird bedingungsfrei verschafft, demnach widersprüchliche Trennung in Eigentum- und Besitz-Übertragung

    C. § 263 a I Var. 3 zu Lasten der Bank, zugunsten des S
    1. obj. Tatbestand
    a. Tathandlung; Varianten:
    P-> Var. 3) unbefugte Verwendung von Daten
    – subj. Ausl.: wer Daten gegen den Willen des Berechtigten verwendet/oder wenn Datennutzung dem Willen des Betreibers widerspricht
    hier: wohl entgegen dem Willen von Bank und Berechtigtem – unbefugt +
    – comp. Ausl.: wenn entgegenstehender Wille des Betreibers sich in der Gestaltung des Programms niedergeschlagen hat und sodann durch ordnungswidrige Nutzung umgangen wird
    hier: unbefugt (-)
    – betrugs. Ausl.: unbefugt, soweit Täuschungswert. Täuschungsäquivalent, wenn die Handlung ggü Menschen einen Täuschungscharakter hätte. hier: +, denn entsprechend einer Verwendung ggü. Schalterbeamten hätte Täter zumindest konkludent seine Berechtigung vorspiegeln müssen.
    Entscheidung: gegen subj.: uferlos; gegen comp.: Gesetzgeber hat Norm gerade für einen Fall geschaffen, der nicht erfasst würde, nämlich diesen!; für betrugs.: § 263a soll gerade diese Lücke schließen, in denen ein Gerät eine intellektersetzende Funktion übernimmt, um Strukturgleichheit mit § 263 zu erreichen, muss ein täuschendes Verhalten vorliegen.
    b. dadurch: Beeinflussung des Ergebnisses eines Datenverarbeitungsvorgangs
    Ingangsetzen als stärkste Form des Beeinflussens
    c. dadurch: Vermögensschaden
    dieser ist bei der Bank, da sie laut Sachverhalt bis 1000 Euro haftet.
    2. subj. Tatbestand
    a. Vorsatz
    b. Absicht, sich oder anderem einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen
    3. Rechtswidrigkeit
    4. Schuld
    5. ggf.: Antragserfordernis §§ 263a II iVm §§ 263 IV, 247, 248a hier (-) mehr als 25 Euro
    § 263 a I Var. 3 +

    D. § 274 I Nr. I – Urkundenunterdrückung
    1. oTB
    Ec-Karte = Urkunde? auf der Karte stehen Karteninhaber und kontoführendes Kreditinstitut als Aussteller. Die Karte ist auch im Rechtsverkehr zum Beweis geeignet und bestimmt. Indem er die Karte dem Berechtigten A behielt hat er den A zumindest vorübergehend an der Nutzung zu Beweiszwecken gehindert und damit die Karte unterdrückt.
    2. sTB
    Täter muss mit der Absicht gehandelt haben dem A einen Nachteil zuzufügen: dieser Nachteil mussin der Vereitelung der Beweisführung liegen. Tatsächlich bestünde der Nachteil aber nicht in der Entziehung der Urkunde, sondern in der Abhebung.
    kein § 274 I Nr. I

    E. § 303a I Var. 2 +
    Mit der Wegnahme der ec-Karte hat F vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft Daten iSv § 202a II unterdrückt, dh zeitweilig den Zugriff des Berechtigten verhindert.
    § 303c Strafantrag +
    Erg.: § 303a I Var. 2 +

    F. § 202a I
    Der TB setzt voraus, dass Daten unbefugt verschafft werden. Die Karte unterfällt dem Begriff des Datums in § 202a II, die PIN jedoch nicht.

    StPO
    Beweisverwertungsverbot der Blutprobe
    Ein Beweisverwertungsverbot könnte wegen rechtswidriger Beweisgewinnung vorliegen. (VSS einer Blutentnahme: 1. Beschuldigter, 2. Anordnungsbefugnis, 3. Probe bedeutend für Beweislage, 4. keine Gesundheitsverletzung zu besorgen, 5. VHMK, 6. durch Arzt)
    Fraglich ist, alleine ob die Polizei hier Anordnungsbefugt war. Grundsätzlich ist dies dem Richter vorbehalten. Ermittlungsbehörden müssen grundsätzlich zunächst versuchen einen Richter zu erreichen. Eine Anordnung durch die Polizei kann jedoch bei Gefahr im Verzug erfolgen. Eine solche liegt vor, wenn die vorherige Anordnung durch einen Richter den Erfolg der Maßnahme gefährden würde. Gefahr im Verzug könnte angenommen werden, weil jeglicher Zeitverlust bei der Rückrechnung der BAK zu Ungenauigkeiten der BAK führt. Dieses Argument hält jedoch nicht stand, weil damit generalisierend der Richtervorbehalt bei § 81a II ausgehebelt würde. Es läge mithin immer Gefahr im Verzug vor. Die zeitliche Verzögerung durch richterliche Anordnung ist insbes. dann als gering einzustufen, wenn weniger komplexe Sachverhalte vorliegen. Ferner kann im Einzelfall auch eine mündliche Anordnung des Richters erfolgen. Ob eine Verzögerung durch die richterliche Kontaktaufnahme überhaupt eingetreten wäre, kann indes nicht festgestellt werden, wenn überhaupt kein Versuch der Einholung einer richterlichen Anordnung unternommen wurde.

    Jedoch folgt aus der rechtswidrigen Beweisgewinnung nicht zwingend ein Beweisverwertungsverbot. Dies ist nur dann der Fall, wenn entweder das Gesetz dies ausdrücklich anordnet, oder wenn eine Abwägung der im Rechtsstaatsprinzip angelegten gegenläufigen verfassungsrechtlichen Gebote und Ziele zu treffen. Maßgeblich ist dabei insbes. ob die Vorschrift die Rechte des Beschuldigten verbürgt. (Rechtskreistheorie)
    Der Richtervorbehalt dient gerade dem Schutz des Beschuldigten. Es ist aber nicht ersichtlich, dass Verstöße gegen den Richtervorbehalt ein Ermittlungsergebnis gleichsam unverwertbar erscheinen lassen. Ein hypothetischer Ersatzeingriff hätte das gleiche Ermittlungsergebnis geliefert. Ein Beweisverwertungsverbot besteht, wenn die anordnenden Polizeibeamten willkürlich das Vorliegen von Gefahr in Verzug angenommen und bewusst die Verwirklichung des Richtervorbehalts vereitelt haben.
    Dafür liegen keine Anhaltspunkte vor.
    Die Blutprobe ist verwertbar

    Abschaffung des Richtervorbehalts?
    Der Gesetzgeber sollte auf keinen Fall den Richtervorbehalt abschaffen. Der Richtervorbehalt ist ein wichtiges Instrument der wechselseitigen staatlichen Kontrolle. Die Gewaltenteilung verpflichtet die Staatsorgane im Rahmen ihrer Kompetenzen zu handeln. Würde man den Richtervorbehalt abschaffen, so gäbe es nur noch nachgehenden Rechtsschutz bei derart schwerwiegenden Eingriffen, wie der Blutprobenentnahme. Der Richtervorbehalt zielt auf eine präventive Kontrolle einer strafprozessualen Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz.

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