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Private Nutzung eines Diensthandys: Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB? – Anm. zu LAG Hessen, Urt. v. 25.07.2011 – 17 Sa 1739/10

9 Nov

Das hessische Landesarbeitsgericht hatte sich mit der Frage zu befassen, inwieweit die Nutzung eines Diensthandys zu privaten Zwecken eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. (LAG Hessen vom 25.07.2011 – 17 Sa 1739/10). Der folgende Beitrag befasst sich zunächst mit den Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB und erläutert im Anschluss die aktuelle Entscheidung.

I. Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung iSd § 626 Abs. 1 BGB

Der Gesetzgeber hat in § 626 Abs. 1 BGB die Möglichkeit vorgesehen, das Arbeitsverhältnis auch ohne Rücksicht auf eine etwaige Kündigungsfrist einseitig zu beenden (§ 626 Abs. 2 BGB stellt eine Ausschlussfrist dar). Voraussetzung hiernach ist, dass Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Prüfung des Vorliegens eines wichtigen Grundes in zwei Schritten erfolgt. Zunächst ist zu hinterfragen, ob es sich um einen „an sich“ wichtigen Grund handelt, der eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann. Grundsätzlich kommen hierbei Störungen im Leistungs-, Vertrauens-, oder im Betriebsbereich in Betracht. Im Sinne des  Prognoseprinzips ist dabei zu erörtern, ob ein Grund vorliegt, der sich – vom Zeitpunkt des Kündigungszugangs aus betrachtet – künftig konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken wird.

In einem zweiten Schritt sind nun die Interessen des Arbeitgebers und die des Arbeitnehmers gegenüberzustellen und gegeneinander abzuwägen. Dabei ist zu beachten, dass die außerordentliche Kündigung grundsätzlich nur als ultima ratio zu erwägen ist und vorher unter Umständen eine Abmahnung das probate Mittel darstellt, sofern hierdurch eine dauerhafte Beseitigung des Kündigungsgrundes (ebenfalls prognostisch einzuschätzen) erzielt werden kann. Kriterien, die im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind, stellen beispielsweise die Dauer der Betriebszughörigkeit, das Alter, etwaige Unterhaltspflichten oder ein etwaiges Verschulden dar.

 II. Die private Nutzung eines Diensthandys

Im konkreten Fall stellte die Lufthansa-Tochter LSG Sky in einer Überprüfung des Nutzungszeitraums April 2008 bis Januar 2010 fest, dass circa 60 Angestellte in erheblicher Weise ihr Mobiltelefon zu privaten Zwecken nutzten. Obwohl das Unternehmen monatlich aufgrund der anfallenden Abrechnungen die Möglichkeit besaß, die Sachverhalte zu überprüfen, erfolgten keine Abmahnungen. Stattdessen reagierte LSG Sky unmittelbar mit fristlosen Kündigungen.

Im vorliegenden Fall gab das Landesarbeitsgericht Hessen der Berufung des Arbeitnehmers statt,  da dieser das Gericht davon überzeugen konnte, dass er unter anderem auch wegen der langjährigen Duldung durch den Arbeitgeber irrtümlich davon ausging, das Mobiltelefon zu privaten Zwecken nutzen zu dürfen. Das Gericht verweist zurecht darauf, dass der Arbeitgeber durchaus hätte zunächst eine Mahnung aussprechen können (ultima ratio – Prinzip der außerordentlichen Kündigung; s.o.)

Zu beachten ist jedoch, dass dieses Urteil keinen Freifahrtschein für Arbeitnehmer darstellt, Internetzugänge oder Mobiltelefone unter Berufung auf die irrige Annahme einer Gestattung zu privaten Zwecken zu nutzen. Entwickelt die private Nutzung ein solches Ausmaß, dass von einer gezielten Schädigung des Arbeitnehmers gesprochen werden kann, erscheint eine fristlose Kündigung gerechtfertigt (vgl. hierzu LAG Hessen vom 25.07.2011 – 17 Sa 153/11).

Wenn der Anwalt „schwänzt“ – Versäumnisurteil in der ZPO

8 Nov

Wer regelmäßig die Nachrichten auf http://www.n-tv.de verfolgt, stieß gestern auf einen Bericht zum Thema „Patentstreit zwischen Motorola und Apple“ . In dem gegebenen Rechtsstreit untersagte das Landgericht Mannheim die Einfuhr von mobilen Geräten seitens Apple, wobei hiervon wohl nur der Apple – Mutterkonzern, nicht jedoch die Apple Deutschland GmbH betroffen sei (LG Mannheim vom 04.11.2011 – Az. 7 O169/11)

Der vorliegende Beitrag beschäftigt sich weder mit der rechtlichen Würdigung des Urteils noch mit etwaigen patentrechtlichen Fragen, da diese Problemstellungen nicht zum Gegenstand des ersten Staatsexamens zuzuordnen sind. Interessant hingegen ist die Tatsache, dass es sich bei dem Urteil des Landgerichts Mannheim um ein Versäumnisurteil im Sinne der §§ 330 ff ZPO handelt. Was hierunter zu verstehen ist und welche Kenntnisse von einem Studenten der Rechtswissenschaften im ersten Staatsexamen hierzu erwartet werden können, soll im folgenden erörtert werden.

I. Problemkreise

Es erscheint nicht unwahrscheinlich, dass der Rechtsstudent im ersten Staatsexamen – zumindest im mündlichen Prüfungsabschnitt – mit Fragestellungen zum Versäumnisurteil konfrontiert wird. Dabei kann es sowohl um die Voraussetzungen des Erlasses eines solchen Urteils als auch um die Frage nach etwaigen Rechtsbehelfen gehen.

1. Voraussetzungen des Erlasses eines ersten Versäumnisurteils

Das Gericht wird ein Versäumnisurteil erlassen, wenn die hierfür erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind, vgl §§ 330 ff ZPO (beachte auch zur Urteilsform § 313b ZPO). Es empfiehlt sich, anhand folgender Prüfungspunkte vorzugehen:

1. Säumnis einer Partei

2. Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils seitens der anderen Partei

3. keine entgegenstehenden Vorschriften, vgl §§ 335, 337 ZPO

4. sonstige prozessuale Voraussetzungen (Parteifähigkeit § 50 ZPO, Prozessfähigkeit § 51 ZPO, Postulationsfähigkeit § 78 ZPO, …)

5. bei Säumnis des Beklagten: Begründetheit („Schlüssigkeit“) gemäß § 331 I ZPO

Von der Säumnis einer Partei ist auszugehen, sofern die Partei beziehungsweise der vertretungsberechtigte Anwalt (vgl. §§ 78 ff ZPO) am Verhandlungstag in der Verhandlung nicht erscheint, vgl. § 333 ZPO; ferner aber auch, falls die Partei trotz Erscheinens nicht verhandelt oder die Verteidigungsbereitschaft im schriftlichen Vorverfahren nicht rechtzeitig angezeigt hat, § 331 Abs. 3 ZPO. Der im Zivilprozessrecht vorherrschenden Dispositionsmaxime gemäß § 308 Abs. 1 BGB entsprechend muss darüber hinaus ein Antrag der anwesenden Partei auf Erlass eines Versäumnisurteils erfolgen. Außerdem dürfen dem Erlass des Versäumnisurteils keine rechtlichen Einwände entgegenstehen, die vor allem den §§ 335 und 337 ZPO zu entnehmen sind. Schließlich – und wie bei Anträgen auf Erlass eines Urteils regelmäßig üblich – muss die anwesende Partei auch die sonstigen prozessualen Voraussetzungen erfüllen, also insbesondere partei-, prozess- und postulationsfähig sein, vgl §§ 50, 51, 78 ff ZPO.

Zu beachten ist im weiteren die Unterscheidung zwischen Säumnis des Klägers gemäß § 330 ZPO und der Säumnis des Beklagten gemäß § 331 ZPO. Während bei Säumnis des Klägers keine weiteren Voraussetzungen zu prüfen sind, erfordert der Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Beklagten die Begründetheit der Klage, wobei gemäß § 331 Abs. 1 ZPO das tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden gewertet wird, vgl. auch § 138 Abs. 3 ZPO. Daher bietet sich insbesondere dieser Fall als idealer Aufhänger für eine Examensklausur an, da hier inzident die materiell-rechtliche Prüfung zu erfolgen hat.

II. Rechtsbehelf

Fraglich ist, wie sich die säumige Partei gegen das Säumnisurteil zur Wehr setzen kann. Zunächst könnte man an eine Berufung gemäß §§ 511 ff BGB denken. Hierbei handelt es sich um ein Rechtmittel. Kennzeichnend für ein Rechtsmittel sind der sogenannte Devolutiv- (bringt die Sache in die nächsthöhere Instanz) und der Suspensiveffekt (aufschiebende Wirkung, keine Rechtskraft vor Entscheidung in der Sache). Gemäß § 340 Abs. 1 ZPO ist jedoch das Gericht zuständig, dessen Versäumnisurteil „angefochten“ werden soll, sodass ein Devolutiveffekt nicht vorliegt. Zudem ergibt sich auch aus § 514 Abs. 1 ZPO, dass die Berufung gegen das erste Versäumnisurteil nicht statthaft ist.

In Betracht kommt vielmehr ein Rechtsbehelf, der beim Prozessgericht einzulegen ist. Statthaft ist daher der Einspruch gemäß § 338 ZPO, in dessen Rahmen die weiteren Voraussetzungen der §§ 339, 340 ZPO zu beachten sind. Sollte der Einspruch zulässig sein, wird der Prozess, soweit der Einspruch reicht, in die Lage versetzt, in die er sich vor Eintritt der Versäumnis befand.

III. Erlass eines zweiten Versäumnisurteils

Gemäß § 345 ZPO erfolgt der Erlass eines zweiten Versäumnisurteils auf Antrag der anwesenden Partei, sofern die säumige Partei Einspruch gemäß § 338 ZPO eingelegt hat, in der zur mündlichen Verhandlung bestimmten Sitzung oder in derjenigen Sitzung, auf welche die Verhandlung vertagt ist, jedoch nicht erscheint oder nicht verhandelt. Voraussetzungen für den Erlass eines zweiten Versäumnisurteils sind daher:

1. Antrag auf Erlass eines zweiten Versäumnisurteils (vgl § 308 Abs. 1 ZPO)

2. Erlass eines ersten Versäumnisurteils §§ 330, 331 ZPO

3. Einspruch seitens der säumigen Partei § 338

4. erneute (unmittelbare) Säumnis der säumigen Partei

5. str.: erstes Versäumnisurteils „zu recht“ ergangen?

In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob bei Erlass des zweiten Versäumnisurteils die Frage aufgeworfen werden muss, ob das erste Versäumnisurteil „zu recht“ ergangen ist.

Zum Teil wird die Ansicht vertreten, im Rahmen des Erlasses eines zweiten Versäumnisurteils sei die Rechtmäßigkeit des ersten Versäumnisurteils nicht mehr zu hinterfragen. Begründet wird diese Ansicht damit, dass § 345 ZPO nicht auf § 331 ZPO verweise. Auch dem Wortlaut des § 345 ZPO lasse sich nicht entnehmen, dass eine erneute Prüfung zu erfolgen hat. Zudem ergebe sich dieses Ergebnis auch aus einem Umkehrschluss zu § 700 Abs. 6 ZPO, der explizit im Rahmen des Mahnverfahrens eine Prüfung des ersten Versäumnisurteils als Voraussetzung für ein zweites Versäumnisurteil vorsieht (§ 700 Abs. 1 ZPO stellt den Vollstreckungsbescheid einem ersten Versäumnisurteil gleich).

Vorzugswürdig erscheint hingegen die Ansicht, dass eine Prüfung der Rechtmäßigkeit des ersten Versäumnisurteils auch im Rahmen der Voraussetzungen eines zweiten Versäumnisurteils zu erfolgen hat. Der Erlass eines Versäumnisurteils verkürzt ohnehin den aus Art. 103 Abs. 1 GG resultierenden Grundsatz des rechtlichen Gehörs. Zudem ergibt sich aus § 342 ZPO, dass der Prozess bei Zulässigkeit des Einspruchs in die Lage zurückversetzt wird, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand. Der Gedanke des § 700 Abs. 6 ZPO ist zugunsten des Säumigen auch außerhalb des Mahnverfahrens zu beachten.

Daher ist im Ergebnis auch bei Erlass des zweiten Versäumnisurteils die Rechtmäßigkeit des ersten Versäumnisurteils zu prüfen. Möchte die säumige Partei nunmehr gegen ein zulässig ergangenes zweites Versäumnisurteil vorgehen, kommt gemäß § 514 Abs. 2 ZPO grundsätzlich die Berufung in Betracht.

IV. Zum Artikel auf n-tv.de

Was der Artikel nun mit der Äußerung „Apple-Anwalt schwänzt absichtlich“ umschreibt, nennt sich „Flucht in die Säumnis“. Hierbei handelt es sich um ein prozesstaktisches Vorgehen. Sofern die Sachargumente einer Partei nicht fristgerecht bis zum Ende der mündlichen Verhandlung – vgl. § 296 ZPO – vorgebracht werden (können), besteht die Möglichkeit, ein Versäumnisurteil abzuwarten, um im Anschluss im Rahmen des Einspruchs gegen das erste Versäumnisurteil das Vorbringen der Sachargumente zu ermöglichen (ergibt sich aus der Wirkung des § 342 ZPO). Eine „Flucht in die Säumnis“ kommt dabei jedoch grundsätzlich nur bei Erlass eines ersten Versäumnisurteils in Betracht, sofern die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach Aktenlage nicht vorliegen, vgl. §§ 331a, 251a ZPO.

Betriebsübergang ins Ausland und § 613a BGB – Anm. zu BAG ZIP 2011, 2023

6 Nov

In der Regel wird der Rechtsstudent in den schriftlichen Prüfungen des ersten Staatsexamens eher selten mit Fragestellungen des internationalen Privatrechts behelligt. Häufiger dagegen kann eine arbeitsrechtliche Thematik Bestandteil einer Examensklausur sein. Der Sachverhalt, mit dem sich das Bundesarbeitsgericht (BAG) zu befassen hatte (BAG vom 26.05.2011 – 8 AZR 37/10, ZIP 2011, 2023), vereint beide Rechtsgebiete miteinander und stellt daher einen zwar exotischen, nicht aber minderinteressanten Fall dar,  dessen Kernproblem hier in Kürze dargestellt werden soll.

In dem zitierten Urteil wurde die Frage aufgeworfen, ob im Falle eines Betriebsübergangs ins Ausland § 613a BGB Anwendung findet. Dabei soll zunächst kurz erörtert werden, was unter einen Betriebsübergang zu verstehen ist. In einem zweiten Schritt folgt hieran anknüpfend die Darstellung des Meinungsstands zur Anwendbarkeit des § 613a BGB bei Betriebsverlagerungen ins Ausland.

 I. Allgemeines zum Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB

Um eine Vorstellung davon zu entwickeln, was unter einem Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB zu verstehen ist, muss zunächst der Begriff des „Betriebs“ oder „Betriebsteils“ erörtert werden. Bei einem Betrieb handelt es sich nach der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts um eine organisatorische Einheit, in der Personen mit Hilfe persönlicher, sächlicher oder immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgen. Die Richtlinie 2001/23/EG beschreibt den Begriff des Betriebs in Art. 1 I lit. b als eine ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisatorischen Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- und Nebentätigkeit. Ein Betriebsteil stellt eine auf den Zweck des Hauptbetriebs ausgerichtete und in dessen Organisation eingegliederte, aber organisatorisch abgrenzbare und verselbständige Einheit dar, bei der zumindest eine Person existiert, die das Weisungsrecht des Arbeitgebers ausübt.

Ausgehend von diesen Begriffsbestimmungen gelangte der Europäische Gerichtshof in mehreren Urteilen zu der Erkenntnis, ein Betriebsübergang sei dann anzunehmen, wenn der Betrieb im Rahmen der Übertragung seine wirtschaftliche Identität bewahre. Offensichtlich ist dem Rechtsanwender allein mit dieser Aussage wenig geholfen. Daher entwickelte der Europäische Gerichtshof hieran anknüpfend einen 7-Punkte-Katalog, der die wesentlichen Elemente eines Betriebsübergangs aufschlüsselt:

1. die Art des Betriebs oder Unternehmens
2. die Übernahme der immateriellen betriebsmittel und deren Wert sowie die vorhandene Organisation
3. die Übernahme der Kundschaft und der Lieferantenbeziehungen
4. der Übergang oder Nichtübergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung
5. die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft
6. die Dauer der Unterbrechung der Tätigkeit
7. der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und der nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit
 

Anhand dieser Kriterien lässt sich in der Regel feststellen, ob ein Betriebsübergang vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass die Indizwirkung der Merkmale 2 – 7 je nach Art des Betriebs oder Unternehmens variieren kann. Abzugrenzen hiervon ist darüber hinaus die Betriebsstilllegung, die gerade nicht auf die Wahrung der wirtschaftlichen Identität ausgerichtet ist. Vielmehr geht es hierbei um die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktorganisation. Die Einstellung muss hierbei in der ernstlichen Absicht erfolgen, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauerhaft oder zumindest für eine längere Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen.

II. Der aktuelle Fall – § 613a BGB bei Betriebsübergängen ins Ausland

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich mit der Frage zu befassen, ob bei einer Betriebsverlagerung ins Ausland § 613a BGB Anwendung findet. Zu beachten ist, dass sich diese Frage nur stellt, sofern die räumliche Verlagerung des Betriebs und der Betriebsübergang zeitgleich erfolgen beziehungsweise die räumliche Verlagerung vor dem eigentlichen Betriebsübergang.

Während man zum Teil davon ausgeht, dass es sich bei § 613a BGB um eine territoriale Vorschrift handle, deren Geltungsbereich an den deutschen Grenzen ende, tendieren Stimmen in der Literatur dazu, dass Recht desjenigen Staates anzuwenden, in dem der Betriebsort angesiedelt ist (widerspricht jedoch bereits in der Regel Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO).

Richtigerweise erkennt das Bundesarbeitsgericht, dass sich die Anwendbarkeit des § 613a BGB nach dem Arbeitsvertragsstatut richtet. Anzuwenden ist das internationale Privatrecht; im vorliegenden Sachverhalt die Rom I-Verordnung (im Urteil bezieht sich das Gericht noch auf das EGBGB, da der zeitliche Anwendungsbereich der Rom I-VO noch nicht eröffnet war). Das Gericht führt hierzu aus, dass Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO das Recht desjenigen Staates für einschlägig erkläre, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung seines Arbeitsvertrags die Arbeitsleistung erbringt. Dies werde auch dem Vertrauensschutz des Arbeitnehmers gerecht, der bisher in Deutschland gearbeitet und seinen Arbeitsvertrag in der Regel nach deutschem Recht abgeschlossen hat. Zwar liegt nach Betriebsübergang eine engere Verbindung des Vertrags zum ausländischen Staat vor, sodass insofern ein Statutenwechsel in Betracht kommt und ausländisches Recht Anwendung finden kann. Dieser Umstand tritt jedoch erst nach Betriebsübergang ein und steht der Anwendbarkeit des § 613a BGB nicht entgegen.

III. Vertiefendes

Das Bundesarbeitsgericht hat mit diesem Urteil eine bereits seit langem diskutierte Frage entschieden, an die einige Folgeprobleme anknüpfen. Insbesondere hinsichtlich der Fortgeltung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen sind Entwicklungen der aktuellen Rechtsprechung zu verzeichnen (BAG v. 22.04.2009 – 4 AZR 100/08), die auch im Hinblick auf Betriebsübergänge mit Auslandsbezug von Interesse sein dürften. Zur weitergehenden Lektüre sei auf den aktuellen Aufsatz von Gaul/Mückl aus der Zeitschrift „Der Betrieb“ verwiesen, der insofern einen strukturierten Überblick enthält (Gaul/Mückl in DB 2011, 2318).

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